最高法院刑事-TPSM,87,台上,2516,19980729

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五一六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 黃璽麟律師
洪耀臨律師
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三六九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一五一四號、偵緝字第二十三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○受楊瑞興（已判刑確定）代僱為王玉彰（已判刑確定）所有之永松號漁船船長，於民國八十二年二月二十日凌晨夥同洪和順（已判刑確定）、楊瑞興及不知情之陳榮華自屏東縣恆春鎮後壁湖大光漁港駕駛該船出航；

其中楊瑞興並未依規定向內政部警政署入出境管理局申請許可出境，而係冒用不知情之傅文炳之船員證，矇混出入境，被告等一行航至菲律賓三聖塊港口附近王玉彰租用之小島，裝載王玉彰購得如原判決附表一所列之槍彈，於同年三月三日私運返回大光漁港，當晚起出上岸轉運至台中縣等地出售等情，因認被告係共犯懲治走私條例第二條第一項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第二項、第十一條第一項、國家安全法第六條第一項等罪，而將第一審判決撤銷，依想像競合犯及牽連犯規定，仍論處被告共同未經許可運輸衝鋒槍罪刑，無非以第一審共同被告楊瑞興在警訊及檢察官偵查中所供⑴、其係以二十五萬元（新台幣，下同）僱請被告參與此次走私，⑵、上開槍彈係由王玉彰、洪和順及被告搬上船，由其先入船內小暗倉，再由被告及洪和順將槍彈交其藏置，⑶、傅文炳之船員證係被告交與其使用，及第一審共同被告尤文誠（已判罪確定）在警訊供稱被告於八十一年底即受雇為永松號漁船船長等情，為其主要論據，固非無見。

惟查：被告對於前揭楊瑞興、尤文誠對其不利之供述，始終加以否認，就第⑴點而言，卷查楊瑞興在警訊首先數次俱稱被告對走私槍彈之事並不知情，直至第六次始改供如上所述，但其在第一審證稱是「警方要我這樣說的」，在原法院前審證稱：「我本來只說我一人（走私），警方說槍這麼多，如何一人走私，船長應該知情，……我就供出甲○○，而實際上甲○○不知情」（上訴字卷頁六十八正反面），在原審證稱「問案的警員說怎麼可能（只有）你們少數人知道，要我配合他們，那都是他們寫的」（原審卷頁八十），則該點供述是否確無瑕疵而可採納﹖並非無疑；

就第⑵點而言，亦與洪和順於八十三年三月十日在警訊所供「永松號漁船泊在菲律賓三聖塊港時，王玉彰曾告訴我，要帶一些槍械上船，但因我一直沒有看到這些槍械，所以才會問楊瑞興那個東西有沒有帶上船，那個東西是指槍械」，互相矛盾；

又依屏東縣警察局船舶大隊簽證之永松號船員姓名表、船舶流動簽證表之記載，傅文炳係於八十二年一月十九日解雇，永松號漁船係於同年二月十一日由高雄縣中芸漁港遷籍轉港駛入屏東縣恆春鎮大光漁港，被告自同年二月十六日起擔任該船船長，顯與前開尤文誠在警訊所供被告於八十一年底即受雇為該船船長一節，不相符合，復據洪和順迭於歷審供稱係其持傅文炳船員證為楊瑞興報關出海，則前開楊瑞興第⑶點供述是否真實而無瑕疵，亦非無疑。

凡此俱與認定被告有無本件犯罪行為，至有關係，原審迄未予以釐清，即遽行判決，自嫌率斷。

又依原判決認定之事實，被告既以船員（長）身分報准出入境，縱令其有將傅文炳船員證交與楊瑞興冒名使用，使楊瑞興非法出入境之行為，能否論被告以國家安全法第六條第一項之罪之共同正犯﹖亦不無疑義。

按原判決理由之記載，既依憑本件扣案之槍彈及前揭尤文誠在警訊不利於被告之供述，資為論處被告罪刑之部分證據，乃原審未予調取並於審判期日示於被告以供辨認或告以要旨，命其辯論，亦有違刑事訴訟法第一百六十四條及第一百六十五條第一項規定，並有查證未盡之違誤。

原判決宣示沒收本件槍彈違禁物而未引用刑法第三十八條第二項，亦有不適用法則之違法。

刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」，檢察官起訴書指被告於八十二年犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一、二項、第十一條第一項之罪，該條例嗣於八十六年十一月二十四日修正公布，其第十九條第一項規定「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第十三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，原審於八十六年十二月九日判決，未說明本件有無該條項之適用，亦嫌理由不備。

被告及檢察官上訴意旨分別執上述諸端指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 三 日