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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月二十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第八八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因到台南縣○○鎮○○寺拜神，而認識在該寺服務之上訴人乙○○，嗣後甲○○由於迷信無知，誤信乙○○可自其女兒身上採取陰氣，再補其氣虛以調養身體之說詞，竟與乙○○共同基於猥褻之概括犯意聯絡，自民國八十四年八月間起至八十五年十二月間止，連續在嘉義縣，由甲○○叫當時未滿十四歲之大女兒吳○芸（年籍詳卷）脫去衣服，讓乙○○撫摸，如有不從，即遭乙○○與甲○○大聲責駡，吳○芸遂不敢拒絕，多次讓乙○○撫摸其胸部及下體而猥褻得逞；
其中於八十五年七月初某日，乙○○與甲○○以至台北請神像為名，將甲○○未滿十四歲之二女兒吳○靜（年籍詳卷）帶至乙○○住雲林縣○○鄉之友人家，於當夜亦由甲○○令吳○靜任由乙○○撫摸其下體，吳○靜亦因害怕被責駡而不敢拒絕，讓乙○○猥褻得逞。
上訴人等另基於共同姦淫之概括犯意聯絡，先於八十五年七月中旬某日，在南投縣「○○大飯店」內，甲○○入浴惟浴室門未關，得以窺見外間發生之事情，由乙○○先而強行脫掉甲○○未滿十四歲之三女兒吳○伶（年籍詳卷）之衣褲，吳○伶也因害怕被責駡而不敢拒絕，繼而為乙○○撫摸其胸部及下體並進而姦淫吳○伶既遂；
又於同年八月間某日，在高雄市之某不詳旅舘內，亦由甲○○令吳○伶脫光衣服與乙○○一起洗澡，吳○伶仍因害伯被責駡而不敢拒絕，乙○○即在未關門之浴室內，並為甲○○所得以窺見之情形下，再度姦淫吳○伶既遂。
乙○○又另於同年十一月間某日，獨自在嘉義市○○○路○○○號三樓其租住處，趁甲○○在隔有八公尺遠之浴室內洗澡不知情之際，及吳○伶因害伯被責駡而不敢拒絕下，吳○伶遂三度為乙○○姦淫得逞。
案經吳○芸、吳○靜、吳○伶及其父吳○民訴由台南縣警察局白河分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等準強姦及強制猥褻部分之判決，改判論處上訴人等共同連續姦淫未滿十四歲之女子，及共同連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。
然查：㈠、應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。
上訴人甲○○一再辯稱：乙○○於八十五年七月中旬某日及同年八月間，分別在南投縣○○大飯店及高雄市某旅舘內，先後姦淫其第三女兒之事，伊均不知情，其第三女兒吳○伶在檢察官偵查中亦供稱：「八十五年七月是第一次，在○○大飯店，當時我媽媽（指甲○○）在（浴室）洗澡，我與乙○○在臥室，他脫掉我全部衣服，以他小便地方觸我身體（指陰部），有一點痛，後來他小便地方有噴白白的東西在地上；
第二次是同年八月，在高雄的旅舘，他表示要與我一起洗澡，我媽媽就叫我把衣服脫掉一起洗，他重覆上述動作，浴室門有關一半，但媽媽在外面（指在看電視）看不到裡面（指浴室），我也沒有出聲……這些事我都沒有對媽媽說……。」
在第一審審理中仍供稱：「乙○○姦淫我，第一次在○○飯店，我媽不知道，門是半關，當時我有痛，我沒出聲，也沒有告訴我媽，當我媽媽洗完澡出來，我已穿好衣服在看電視。」
「第二次在高雄旅舘，我媽沒有看到，所以他不知道。」
等語（見偵字第八八二號卷第三九頁、第一審卷第一七頁反面）。
吳○伶遭乙○○姦淫時，如不敢出聲喊救，甲○○如何能聽到其女被害之聲音﹖原審未查明吳○伶供述之情形及甲○○在○○大飯店浴室內，是否能看到乙○○在房間內床舖姦淫吳○伶之情形﹖又甲○○在高雄市某旅舘房間內看電視之位置，是否亦能看到乙○○與吳○伶在浴室內共浴之動作﹖原判決遽以「……不論乙○○究係利用甲○○洗澡時、或利用其與吳○伶共同入浴時，而姦淫吳○伶，由於當時浴室之門均未關（是否係關一半﹖見吳○伶供述），且旅舘內之套房面積不大，則甲○○在同一套房內，應可輕易聽聞或窺見該情事，焉有不知情之理﹖」而推測甲○○事先已同意乙○○姦吳○伶（見原判決正本第五頁第四至七行），難謂於法無違。
㈡、依刑事訴訟法第九十五條第二款規定：訊問被告應先告知「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。」
足見被告有緘默之權。
原判決竟以「於原審（指第一審）第一次審理時，曾訊其是否於八十四年八月間帶大女兒出去讓乙○○撫摸，被告甲○○即低頭不語。」
（見原判決正本第四頁第二至三行）。
為認定上訴人等猥褻吳○芸所憑證據之一，自有可議。
㈢、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之根據，故凡於適用法令有關之事項，均須明確認定詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決認定乙○○連續猥褻未滿十四歲之女子吳○芸、吳○靜，及姦淫未滿十四歲之女子吳○伶。
惟原判決事實未記載該女子等之出生年月日，理由內亦未予說明，自無從判斷該女子等於被害之時，是否均係未滿十四歲；
亦無從判斷乙○○之行為是否構成刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項之罪，亦有可議。
㈣、有罪之判決書除應記載認定犯罪事實所憑之證據外，並應記載其認定之理由，此觀刑事訴訟法第三百十條第一款之規定甚明。
原判決認定上訴人等係觸犯刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪及第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪。
但原判決事實則記載：「自民國八十四年八月間起至八十五年十二月間止，連續在嘉義縣，由甲○○叫當時未滿十四歲之大女兒吳○芸脫去衣服，讓乙○○撫摸（指撫摸下體等處），如有不從，即遭乙○○與甲○○大聲責駡……」（見原判決正本第二頁第五至七行）。
縱原判決理由說明：「猥褻部分，應係告訴人吳○芸害怕被責駡而不敢拒絕情形下被猥褻，並非被告二人（指上訴人等）有施以若何強暴脅迫行為，致使告訴人不能抗拒始為猥褻，是應僅屬準強制猥褻。」
云云（見原判決正本第七頁第一二至一四行）。
但所謂之「脅迫」，其方法並無限制，不問直接或間接，亦不以對於身體施之為必要。
原判決事實既認定吳○芸如有不從，即遭上訴人等大聲責駡，此「大聲責駡」，如何尚未達脅迫之程度，原判決未說明其理由；
又原判決事實復認定：「……由乙○○先『強行脫掉』甲○○未滿十四歲之第三女兒吳○伶衣褲，吳○伶因害怕被責駡而不敢抗拒，繼由乙○○撫摸其胸部及下體，並進而姦淫吳○伶得逞。」
云云（見原判決正本第二頁第一四至一六行）。
該乙○○「強」脫吳○伶之衣褲，如何非強暴之行為﹖原判決亦未予說明，均有判決理由不備之違法。
上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決關於甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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