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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五二六號
上訴人即被告
丁○○之配偶 鐘秀華
上 訴 人 丁○○
選 任 辯護人 侯重信律師
上 訴 人 乙○○
選 任 辯護人 王錦堂律師
上 訴 人 丙○○
選 任 辯護人 李文禎律師
黃如流律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月五日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第一二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七七二四、七七三七號，八十四年度偵字第一九六、四○八
、七三二、二二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○原係屏東縣議會議長，曾犯殺人未遂罪及違反檢肅流氓條例案件；
上訴人乙○○原係屏東縣議會議員，曾犯逃亡、賭博及過失致人於死等罪；
上訴人甲○○係丁○○於流氓感訓時認識之朋友，曾犯麻醉藥品管理條例罪；
上訴人丙○○與丁○○為七、八年之舊識，平日私交甚篤，曾犯槍礮彈藥刀械管制條例及妨害兵役等罪（以上所犯之罪，均不構成累犯）；
曾錦良（另案審理）平日跟隨丁○○，為鄭某得力之助手。
緣丁○○與鍾源峰原係自幼認識之好友，又合夥經營賭場，關係本極密切。
惟於民國八十三年十、十一月間，乙○○前往丁○○設於屏東縣屏東市○○路三五四號住宅樓上賭場賭博時，被鍾源峰之好友綽號「五掌」之男子因押注及調借現金之事羞辱，雙方發生爭執。
而在場之鍾源峰未及時出面勸解糾紛，丁○○認其顏面有失，雖經人排解，但嗣後丁○○、乙○○在外聽聞鍾源峰仍揚言欲殺害乙○○，致使彼等兩人忿恨難忍，認與其坐以待斃，不如先下手為強，遂萌共同置鍾源峰於死之殺人犯意。
丁○○除先邀約乙○○、丙○○到鍾源峰住處查勘現場外，並向丙○○借取後述槍彈，而於八十三年十二月十二日電召甲○○、曾錦良與乙○○等人參加丁○○於當天晚上，在屏東市桃花紅酒家宴客之宴會。
於翌（十三）日將近上午二時許宴畢後，丁○○乃召集乙○○、甲○○、曾錦良等人，至其位於屏東市○○路之服務處，共同商議如何槍殺鍾源峰。
對策既定後，甲○○、曾錦良兩人先返回前開桃花紅酒家等候，乙○○則前去屏東市○○路其不知情二姐黃秀盆經營之莎曼莎美容護膚店後側廚房，取出前丁○○向丙○○借用，於八十三年十二月十一日下午七時許，在前揭桃花紅酒家交付予乙○○保管如原判決附表一編號１至４號所示可供軍用之制式手槍四支（含子彈）備用。
其間由丁○○囑乙○○聯絡有殺人犯意聯絡，在高雄市之丙○○至屏東市與丁○○會合。
丁○○亦呼叫其私人僱用之司機陳典恩開車至前開桃花紅酒家載乙○○、甲○○、曾錦良等人前往屏東縣潮州鎮；
而陳典恩明知乙○○等人前去潮州鎮目的在於槍殺鍾源峰，惟因老闆丁○○之命令難拒，竟基於幫助殺人之犯意，駕駛牌照ＷＬ－三二八八號自用小客車，於同日上午三時四十分許，前往附載乙○○、甲○○、曾錦良三人。
乙○○並攜帶前開借用之槍彈上車，旋於車上分發予甲○○、曾錦良每人一支手槍佩戴（乙○○本人亦佩戴一支），並將其餘一支手槍置放車上。
陳典恩隨即依乙○○指示，駕車前往屏東縣潮州鎮○○路八九－三號鍾源峰住宅附近查探鍾源峰行踪。
丁○○在屏東市等候丙○○自高雄趕至後，隨即亦携帶其持有如原判決附表一編號５、６號所示可供軍用之可發射金屬、子彈具有殺傷力之改（土）造手槍二支，及可供軍用如原判決附表編號７之不詳號碼制式手槍一支，駕駛ＢＭＷ黑色自用小客車附載丙○○前往，在車上並以行動電話隨時與乙○○聯絡。
陳典恩依乙○○指示，駕車於同日上午四時十五分許，至鍾源峰所經營之好來塢ＫＴＶ店（設於潮州鎮○○路一七六號）前附近停車，旋由曾錦良手持制式手槍進入店內射擊一槍示警，隨即埋伏附近，擬俟鍾源峰前往該處處理時，於途中槍殺鍾源峰。
惟因鍾源峰未前來處理，乙○○等人見計無法得逞，與丁○○聯絡商議後，乃決定直接前往鍾源峰住宅。
由於鍾源峰為防仇家上門尋隙，住宅安全設施佈置相當嚴密，如非熟識之人均無法入內。
丁○○乃決定親自前往按門鈴，於同日上午六時二十五分許，丁○○第一次按鈴，由鍾源峰母親鍾黃玉梅在二樓接聽，鍾黃玉梅佯稱鍾源峰不在；
丁○○等人旋即回頭，惟瞬間即發覺不是，認斯時鍾源峰應該在家，決定再按門鈴，而於同日上午六時三十分許，丁○○再次前往按鈴。
此次由鍾源峰在其住宅三樓接聽，鍾源峰請丁○○到二樓客廳泡茶，丁○○則要鍾源峰下樓，鍾源峰自恃與丁○○為舊識，應不致發生事故，遂自三樓下樓，其母親鍾黃玉梅亦尾隨鍾源峰之後下樓。
俟鍾源峰抵一樓鋁門時，丁○○與乙○○手持預先準備之手槍將鍾源峰架到門口，由丁○○從鍾源峰腋下及頭部各射擊一槍後推倒地上，再由乙○○、甲○○、丙○○、曾錦良等人紛紛向鍾源峰開槍射擊，計十四槍，致鍾源峰身體有十九處槍傷出入口（射擊槍數、出入口數及部位均如原判決附表二所示），因頭腹胸部多處槍傷當場死亡。
現場遺留有彈殼十四顆、彈頭十顆及如原判決附表一編號８所示之制式子彈二發（案發後均經查扣）。
丁○○與丙○○隨即駕駛原車逃離現場，而乙○○、甲○○、曾錦良則搭乘陳典恩所駕駛ＷＬ－三二八八號自用小客車返回屏東市。
於同日上午七時許，返回屏東市電信局下車時，乙○○為避免作案車輛遭人指認，乃唆使陳典恩向屏東縣警察局屏東分局建國派出所謊報ＷＬ－三二八八號自用小客車失竊，陳典恩因而於同年月十七日上午九時許，向建國派出所謊報失竊，而未指定犯人誣告犯罪（陳典恩誣告及幫助殺人部分均已判決確定）。
嗣丁○○於案發後，見檢警查緝甚緊，為故示清白，乃於同年月十八日下午七時許自行到案，說明其並未涉及本案，惟經檢察官訊問後認涉嫌重大仍予以押。
丙○○於同年月二十八日下午九時許，在屏東縣恆春鎮由警緝獲。
甲○○於八十四年一月四日下午十時許，在高雄縣鳳山市○○街十一號為警拘獲。
乙○○於同年月二十七日下午十一時許，在曾春喜帶其前往之屏東縣長治鄉○○街一二八之二七號處被警緝獲。
並扣有其持有如原判決附表一編號１至４號所示之制式手槍四支（含彈匣四個）及同表編號８所示子彈三十八發（其中十二發經送鑑定試射比對僅餘彈殼、彈頭）等情。
因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○部分及乙○○、甲○○殺人部分之判決，改判仍論處丁○○、丙○○、乙○○、甲○○共同殺人各罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬違背法令。
原判決謂上訴人乙○○携帶原判決附表一編號１至４所列之制式手槍四支，上由陳典恩所駕駛之ＷＬ－三二八八號自用小客車前往上開被害人鍾源峰住處，於車上分發甲○○、曾錦良每人一支佩戴，乙○○本人亦佩戴一支，另一支手槍則置放車上。
而於八十三年十二月十三日上午六時三十分許，在上開鍾源峰住處，由乙○○、甲○○、曾錦良分別持槍與丁○○、丙○○共同開槍射殺鍾源峰云云。
如果所認無誤，似指乙○○、甲○○、曾錦良係分持原判決附表一編號１至４所列四支制式手槍其中之三支射殺鍾源峰。
惟依上開案發現場查扣之彈殼十四顆、彈頭十顆及子彈二發、及內政部警政署刑事警察局八十三年十二月二十九日刑鑑字第五四五一號及八十四年二月十七日刑鑑字第四五○二七號鑑驗通知書所載，似僅足認定原判決附表一編號１及編號２之兩支槍枝涉本案。
即原判決理由亦謂原判決附表一編號１、２所示之手槍之彈底紋痕及來復紋路，分別與本件命案現場取獲之彈殼Ａ槍（指編號１之槍枝）、Ｃ槍（指編號２之槍枝）之特徵相脗合，認該二手槍涉及本案。
至編號３、４所列二支手槍，經試射之彈殼，並未發現紋痕相脗合之情況，不足以證明於案發當時有射擊之情事云云，似亦認原判決附表一編號１至４所列之手槍，僅編號１、２兩支涉及本案，至編號３、４兩支手槍於案發當時並未持以射殺鍾源峰。
則原判決所認定之事實顯與卷證資料不相符合，亦有認定事實與判決理由互相矛盾之違法。
況查現場查獲之彈頭十四顆係由制式手槍所擊發，彈頭十顆、子彈二發則分屬制式手槍及改造手槍所擊發，足見現場應尚有其他不詳數目之彈頭及彈殼未被尋獲。
而原判決附表一編號３、４之手槍於被查獲時有無射擊之痕跡﹖有無於案發當時曾經射擊而未被查獲彈頭及彈殼，致無法比對鑑定之情形﹖原判決未予深入調查，逕認該二支槍枝均未涉及本案亦嫌速斷。
又依上開現場查扣之彈殼、彈頭、子彈，及刑事警察局之兩份鑑驗通知書所載，本件命案所擊發之槍枝，似為原判決附表一編號１（Ａ槍）三發、編號７（Ｂ槍）三發、編號２（Ｃ槍）八發及原判決所認定之編號５、６（Ｄ槍）之二發，總計為擊發十六槍。
原判決謂上訴人等向鍾源峰開槍射擊，計十四槍云云，似屬不合。
另上開現場查扣之子彈二發，其中一發退子痕與上開Ａ槍彈殼之退子痕紋痕特徵脗合，另一發之抓子痕與上開Ｂ槍彈殼之抓子痕紋痕特徵脗合，有上開第五四五一號鑑驗通知書可按。
如果所載無訛，上開現場查扣之子彈二發，似係上訴人等持Ａ槍、Ｂ槍開槍射擊，因子彈卡彈無法擊發而退彈之情形。
再上開現場查扣之二顆鉛質彈頭，均屬鉛質，且均未發現有來復線紋痕，據上開第五四五一號鑑驗通知書記載，均係由改（土）造之Ｄ槍所擊發，似指僅由Ｄ槍一支槍枝所擊發。
原判決謂係由其附表一編號５、６兩支改（土）造手槍所擊發云云，並未說明其認定之依據，究竟該二顆鉛質彈頭係分由二支槍枝所擊發，抑為同一槍枝所擊發﹖所謂Ｄ槍係指原判決附表一編號５或６之槍枝、或兼指二者而言﹖上訴人等究係持用七支抑六支手槍犯罪﹖其實情如何﹖攸關本件犯罪事實之認定問題，自應詳予調查，明白釐清，原審未詳予調查審認，遽行判決，顯屬違誤。
㈡上訴人丙○○辯稱：伊於八十三年十二月十三日上午三時三十六分許仍在高雄市塩埕區，而丁○○於當天上午四時二十分之前，即已抵達屏東縣潮州鎮，而潮州鎮距屏東市將近二十公里，加上高雄市塩埕區至屏東市之距離，伊應無可能於短短之四十分鐘許，從高雄市塩埕區趕至屏東市，再與丁○○至潮州鎮之可能，足證伊未涉及本案云云（見原審上更㈡第二宗卷第九○頁反面）。
經查，依卷附電話通聯紀錄之記載（見警訊卷第二七七、二八二頁），丙○○於八十三年十二月十三日上午三時三十六分三十八秒，以其向黃旭山借用之000－000000號行動電話與其女友黃美珍00－0000000號電話聯絡，當時行動電話之IC Route係在高雄市中山發射台，足證八十三年十二月十三日上午三時三十六分三十八秒許，丙○○人仍在高雄市。
另該日上午四時二十分三十八秒，丁○○以其所有之000－000000號行動電話，與乙○○持用之000－000000號行動電話聯絡，當時丁○○行動電話之IC Route係在潮州鎮之發射台，亦可認定丁○○於八十三年十二月十三日上午四時二十分三十八秒許，已抵達屏東縣潮州鎮。
而從證人黃美珍住處附近之高雄市文化中心至屏東市，距離約十四公里，至屏東縣潮州鎮之距離約三十餘公里，有台灣省交通處公路局第三區工程處函可稽（見原審上更㈠卷第一○八、一○九頁）。
則丙○○是否能於八十三年十二月十三日上午三時三十六分許至同日上午四時二十分許止之四十分鐘許，從高雄市趕至屏東市與丁○○會合，再搭丁○○所駛之汽車偕至屏東縣潮州鎮﹖尚非無疑，其此項辯解何以不予調查採取﹖並未見原判決加以說明，尚有判決不載理由之違法。
另中華電信潮州發射台係設於何處﹖其涵蓋範圍如何﹖自上訴人所稱借用其友人黃旭山行動電話之高雄市○○○路成功路口至進入潮州發射台效力所及之處，其最近距離如何﹖於清晨三、四時許車輛稀少之時須耗時多久﹖此與丙○○是否能及時與丁○○會合參與兇殺攸關，原審未詳加調查，其調查能事亦有未盡。
㈢同案被告曾錦良於通緝到案後，係供稱：八十三年十二月十三日上午四時十五分許，丁○○開車載伊至鍾源峰經營之好來塢ＫＴＶ店，拿槍給伊囑走到店內朝天花板開槍，當時乙○○、甲○○、丙○○三人坐陳典恩所駛之車子。
後丁○○開車在附近繞，有和陳典恩所開之車子碰頭，二車停在鍾源峰住處附近，丁○○叫伊至鍾源峰家按門鈴，伊故意誤報名字，讓鍾源峰誤以為按錯門鈴，即回丁○○停車處，告以鍾源峰不在。
丁○○打伊，認伊說謊，叫伊開車載他到鍾源峰家，由他自己去按門鈴，鍾源峰就下來，丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均下車。
伊看到鍾源峰與甲○○在拉扯，丁○○、甲○○朝鍾源峰開槍，乙○○、丙○○手上亦拿著槍，伊當時在倒車並未下車等語（見原審上更㈡第一宗卷第二九○、二九一頁）。
所述之情節，與原判決依乙○○、甲○○及陳典恩所述而認定之事實出入甚大，則曾錦良上開所述情節是否確切符合事實﹖並非無疑。
自應再深入查究，以明真相。
原審未詳予查究審認，遽謂曾錦良之上開供述，已甚明確，顯無再令與丁○○、丙○○等人對質查究之必要云云，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 三 日
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