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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五二九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月十三日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十九年間，因妨害風化罪，經判處有期徒刑二年確定，嗣經減為有期徒刑一年，於八十年十一月二日執行完畢；
上訴人甲○○則於八十三年間，因妨害自由罪，經判處有期徒刑五月確定，於八十四年十月十六日易科罰金執行完畢。
其二人均不知悔改，因李啟文曾積欠乙○○新臺幣（下同）四百五十萬元，並允諾願一併解決其任職之乾隆營造公司董事長積欠乙○○之一百七十萬元債務。
乙○○乃於八十五年五月十五日十三時三十分許，夥同甲○○共同為犯意聯絡，未經許可，分別各持中共製七七式半自動制式手槍各一支，及意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈共十五發，前往高雄市三民區○○○路二二八號乾隆營造公司找李啟文談判還錢事宜。
三人原在公司會客室協調，因李啟文只願清償其中一百五十萬元，並稱董事長欠的錢不要找他等語，乃引起乙○○及甲○○不悅，李啟文憤而離開會客室，乙○○、甲○○則尾隨其後。
嗣見李啟文欲坐該公司進門處之茶几時，乙○○、甲○○二人共同基於殺人之犯意聯絡，分持上開手槍向李啟文胸部等致命部位射擊，致李啟文受有右側面頰部槍彈傷（入口）約一×一公分；
後頸部槍彈傷（出口）約一‧二×一‧二公分；
右上方胸部外側槍彈傷（入口）約一×一公分；
右上方胸部中央槍彈傷（入口）約一×一公分；
中央胸窩部左側槍彈傷（入口）約一×一公分；
右側腋下與胸部右側之間槍彈傷（出口）約一‧二×一‧五公分；
左大腿部前側與腹股溝部之間槍彈傷（入口）約一×一公分；
右肩胛部下方槍彈傷（出口）約○‧五×一公分；
腰椎部槍彈傷（出口）約○‧八×一公分；
左小腿膝蓋下方槍彈傷（入口）約一×一公分；
及左小腿脛部內側槍彈傷（出口）約一×○‧五公分各一處。
當該公司職員周建志、吳心一欲行上前搭救時，上訴人二人以手槍命周、吳二人不可靠近，而妨害周建志、吳心一行使搶救之權利，旋搭乘機車逃離現場。
李啟文經送醫急救，因胸腔內出血不治死亡。
經警於案發現場扣得子彈二發、彈頭二個、彈殼五枚，該公司職員清理現場再拾獲彈殼一枚，法醫師相驗屍體時取得彈頭一個。
乙○○、甲○○逃亡後，於八十五年七月十二日十一時許，在屏東縣恆春墾丁之凱撒飯店前，為警查獲，並扣得上開之手槍二支及剩餘子彈六發（業經送鑑而全部試射）等情。
係以上開事實，業據證人鄭淑芬、吳心一、程嘉萍、周建志於偵審中指證明確。
被害人李啟文因受前揭槍擊傷害致不治死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書各一紙附卷足稽。
而上訴人二人以手槍射擊李啟文致命之胸部，顯見其二人均有殺人之犯意。
扣案之手槍二支及子彈八發經送請內政部警政署鑑驗，該二支手槍為中共製七七式口徑七‧六二ＭＭ半自動制式手槍，子彈為口徑七‧六二ＭＭ制式子彈，均具殺傷力，有該局八十五年六月四日刑鑑字第三二二三四號，及八十五年八月七日型鑑字第三七四號鑑驗通知書各一紙附卷足憑。
上開子彈既係制式子彈，可供制式手槍擊發，自屬可供軍用。
上訴人二人持往殺人，應係意圖為自己犯罪而持有軍用子彈。
本件經警於現場扣得之子彈二發，彈頭二個、彈殼五枚、李啟文公司職員清現場再拾獲彈殼一枚，法醫相驗屍體取得彈頭一個，上訴人二人為警查獲，並扣得上開手槍二支及剩餘子彈六發等情，計起出子彈八發、彈頭三個、彈殼六枚。
其中二彈殼及三個彈頭均由同一支槍擊發，另四枚彈殼係另一支槍擊發，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第三二二三四號及八十五年八月七日刑鑑字第三七四號鑑驗通知書二紙附卷可稽。
顯然當時上訴人二人係擊發七發子彈，再加上現場扣案之二發子彈，及嗣後所扣得之六發子彈，則上訴人二人共同持有軍用子彈應為十五發。
並敘明上訴人二人各持槍彈前往討債，嗣後並在二人身上查扣該槍彈，而甲○○坦承本件債務與其無關，係李啟文欠乙○○錢，其不認識李啟文，也沒有糾紛等語，足認甲○○攜槍前往討債必係有備而來，亦必先行告知乙○○上情，則乙○○亦攜帶槍枝前往，因李啟文不願償還債務始與被告甲○○忿而持槍射殺被害人，應堪認定。
為其所憑之證據及其認定之理由。
雖乙○○辯稱當時李啟文掏槍威脅，始本能反應加以搶槍，可能因槍枝走火打到李啟文，甲○○聽聞槍聲，才開槍射擊，其根本未攜帶槍枝云云；
甲○○辯稱伊於八十五年五月十四日曾打電話給李啟文，李啟文於電話中告以如要討錢須帶槍等語，乃攜槍一支用以防身，乙○○則未帶任何槍枝。
當日與乙○○和李啟文談不攏欲離開該公司，李啟文竟掏槍指著乙○○胸膛，二人隨即搶槍，旋聽到槍響，以為李啟文向乙○○開槍，為防衛始開槍射擊等語。
惟乙○○於警訊時坦承：「……李啟文就先持手槍指著我，我就握李啟文的手槍時，甲○○見狀就先開槍後，我才順將李啟文的手槍拿來打他」；
與其於第一審及原審調查時所辯「其與李啟文在搶槍時板機部分是李啟文握著，印象中有聽到一槍聲，可能是拉扯時導致李某扣到板機」等語不符；
更與被害人李啟文身上遭六發子彈射入，及案發後查扣之彈殼及彈頭經比對結果，查扣之手槍二支，其中一支擊發三發子彈，另一支擊發四發子彈等情不一致。
顯見乙○○所辯係李啟文所持槍枝走火，甲○○因正當防衛或緊急避難槍殺被害人云云，均不足採取，於理由內詳予指駁說明。
核上訴人二人未經許可，無故持有手槍及意圖供殺人犯罪用，持有子彈，係犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及刑法第一百八十七條持有軍用子彈罪，公訴人認持有子彈部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布施行，上訴人二人未經許可，無故持有手槍部分，新法刑罰較舊法為重，自應適用有利於行為人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷。
其二人殺害被害人之行為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；
又於周建志、吳心一欲行上前搭救時，以手槍命周、吳二人不可靠近，旋搭乘機車逃離現場，係犯刑法第三百零四條之妨害人行使權利罪；
又其所犯無故持有手槍及軍用子彈罪，及同時妨害周建志、吳心一二人行使權利之行為，係一行為觸犯上開罪名，應依想像競合犯之規定從一重之無故持有手槍罪及妨害人行使權利罪處斷。
所犯上開罪行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
上訴人二人所犯上開無故持有手槍罪、殺人罪及妨害人行使權利罪間，有方法與結果之牽連關係，均應從一重之殺人罪處斷。
又乙○○於七十九年間，因妨害風化罪，經判處有期徒刑二年確定，嗣經減為有期徒刑一年，於八十年十一月二日執行完畢；
甲○○於八十三年間，因妨害自由罪，經判處有期徒刑五月確定，於八十四年十月十六日易科罰金執行完畢，各有其二人刑案資料查註紀錄表，及第一審刑案被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。
上訴人等於有期徒刑執行完畢後五年內均犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法加重其刑，惟就法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑。
因而撤銷第一審不當之判決，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第三百零四條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人等僅因債務糾紛即持槍殺人，犯後又一再飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，均量處無期徒刑，依法宣告禠奪公權終身，以資懲儆。
扣案之手槍二支及於現場查扣子彈二發均係違禁物，依法宣告沒收。
另彈殼六枚及彈頭三個已非違禁物，另六發子彈經送鑑而試射，已非違禁物爰不予沒收。
經核於法並無違誤。
上訴人等上訴意旨略以證人程嘉萍於警訊時及嗣後於審理中所供不符，自不得採為判決之依據；
依證人鄭淑芬於警訊時所供，足證乙○○未帶槍，且依驗斷書所載被害人之傷口，被害人前科紀錄曾持有槍枝，與上訴人等所辯係被害人先開槍，乙○○因搶槍往下壓，並未開槍之情形相符，甲○○聽聞槍聲，基於正當防衛自己及乙○○，而開槍射擊，原判決未依正當防衛或防衛過當減免其刑，自屬違法。
上訴人已與被害人家屬和解，賠償其損害，原判決未予斟酌，亦有未洽等語。
惟查原判決已詳載證人程嘉萍、鄭淑芬之證言取捨之依據，且認上訴人二人所為與正當防衛之要件不符，而原判決除已審酌上訴人等僅因債務糾紛即持槍殺人，犯後又一再飾詞卸責，不知悔悟等情外，亦敘明及於其他一切情狀，而為量刑之依據，自難指為違法。
上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難認有理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 三 日
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