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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五三四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林德昇律師
黃文力律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第九五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十二年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十二年八月三十日執行完畢。
緣上訴人甲○○係嘉義縣竹崎鄉第十二屆鄉長補選候選人陳吉焜之友，為使陳吉焜能順利當選，乃自行購買每條價值新台幣（下同）二百五十元之台灣省菸酒公賣局所生產之長壽牌香菸多條，而後攜帶其中五條至嘉義縣竹崎鄉灣橋村埤堂五十八巷一弄二十九號乙○○居住處，向乙○○表示希望乙○○能見機對於住在其同巷內之具有鄉長補選選舉投票權之人行賄，並將該香菸交予乙○○，乙○○因而與甲○○共同基於賄選之概括犯意聯絡及行為分擔，由甲○○自八十六年一月十四日起至同年月二十一日止之期間，利用晚間之機會，先後將該香菸交付予居住在嘉義縣竹崎鄉灣橋村三四○巷之具有該屆鄉長補選選舉投票權之王榮程及其他不詳姓名之人，計每人各一條長壽牌香煙，另乙○○則於上開期間，分別交付長壽牌香菸各一條予郭宏杰、鍾吳繡月、陳寶銓及「蔡先生」等人，且均囑咐受賄之具有投票權之王榮程等人於八十六年一月二十五日行使嘉義縣竹崎鄉第十二屆鄉長補選選舉投票權時，投票予候選人陳吉焜，並獲得王榮程等人之同意，嗣經檢察官於同年一月二十一日晚八時許率同警、調人員前往乙○○上開居住處及嘉義縣竹崎鄉灣橋村三○二號甲○○居住處搜索後，於乙○○居住處扣得陳吉焜之競選傳單三十八張，於甲○○居住處扣得長壽牌硬盒香煙十七條、淡煙四條、傳單三疊及陳吉焜之競選傳單二張。
乙○○、甲○○二人並於偵查中自白上開犯行等情。
因而維持第一審關於論處乙○○、甲○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使( 乙○○累犯 )罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決僅認定上訴人甲○○先後將香菸交付予具有嘉義縣竹崎鄉第十二屆鄉長補選選舉投票權之王榮程及其他不詳姓名之人，每人各一條長壽牌香煙；
乙○○分別交付長壽牌香菸各一條予郭宏杰、鍾吳繡月、陳寶銓及「蔡先生」等人。
所謂「其他不詳姓名之人」及「蔡先生」究係何人？是否有選舉權？原判決未為明確之認定記載，尚不足為適用法令之依據。
㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
原審及第一審均認有傳喚證人蔡維成以調查是否為公訴意旨所稱收受乙○○賄選之「蔡先生」之必要，而予以傳喚作證，且傳票亦均經合法送達（見第一審卷第四十頁，原審卷第五十九頁）。
惟該證人並未到庭，原審不待查明釐清，即予判決；
又檢察官公訴意旨謂在甲○○居住處扣得長壽硬盒香煙十七條、淡煙四條，並以之為上訴人等賄選之佐證；
原判決事實欄亦載謂在甲○○居住處「扣得」……云云。
該香煙是否與賄選有關？尚未明瞭，此與是否應依公職人員選舉罷免法第九十條之一宣告沒收有關，原審亦未予調查釐清，均尚有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
又共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，行為之分擔為要件。
原判決認定甲○○攜帶五條香煙至乙○○居住處，向乙○○表示希望乙○○能見機對於住在其同巷內之具有鄉長補選選舉投票權之人行賄，並將該香菸交予乙○○，乙○○因而與甲○○共同基於賄選之概括犯意聯絡及行為分擔，於八十六年一月十四日起至同年月二十一日期間分別交付長壽牌香菸各一條予郭宏杰、鍾吳繡月、陳寶銓及「蔡先生」等人，並囑咐投票予候選人陳吉焜。
似僅認定乙○○就上述甲○○所交付之五條香煙再轉交予他人部分，有犯意聯絡及行為分擔，對於甲○○於上述期間，利用晚間之機會，自己先後將香菸交付予王榮程及其他不詳姓名之人，囑咐投票予候選人陳吉焜部分，究有如何犯意之聯絡及行為之分擔，原判決事實欄並未為明確之認定記載，與其理由說明此部分乙○○與甲○○亦有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯云云，不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 五 日
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