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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五四五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年四月三十日第二審更審判決 (八十七年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四七六七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之安非他命拾玖包 (淨重一○二八‧六六公克) 及空塑膠袋捌包，均沒收。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十年間，因殺人案件經本院判處無期徒刑，嗣減為有期徒刑十一年確定，於八十一年六月二十四日執行完畢，復意圖營利，基於販入化學合成麻醉藥品安非他命伺機賣出之意思，先於八十五年十一月底某日，在高雄市火車站前，以新台幣 (下同) 五萬元之價格，向不詳姓名年籍綽號「阿輝」之人販入安非他命五百公克；
隨後又基於概括之犯意，於同年十二月二十四日十七時許，在高雄市○○路技擊館前，以六萬元之價格向「阿輝」販入安非他命六百公克，尚未及賣出，即於八十五年十二月二十六日下午三時四十五分許，在台南市○○路○段三十二巷一四四之一號一樓十九室為警查獲，扣得安非他命十九包 (大小包份量不等，驗後淨重一○二八‧六六公克) 及上訴人所有預備供非法販賣安非他命用之空塑膠袋八包 (內置大、中、小型空塑膠袋多個) 、向王永隆借得之電子秤一台等情。
係以上訴人向「阿輝」販入安非他命，於販入時即抱持伺機賣出之意思，尚未及賣出，而被警查獲之事實，業據上訴人於原審調查時坦承不諱，復有扣案之白色粉末十九包、空塑膠袋八包及電子秤一台可證。
扣案之十九包白色粉末經送驗結果，確係安非他命無訛，亦有內政部警政署刑事警察局八十六年一月九日刑鑑字第八二○號檢驗通知書可稽。
上訴人被查獲之安非他命多達十九包，淨重達一○二八‧六六公克，顯非僅供己吸用，且空塑膠袋八包，有大、中、小型式，每包袋內均置有空塑膠袋多個，當係預備依不同份量販售與買主之用，而安非他命係違禁物，刑責甚重，苟無利可圖，自不願以身試法，足認上訴人販入安非他命時，即有非法販賣營利之不法意圖，上訴人前開自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。
並說明非法販賣安非他命，不以已經賣出為必要，僅須販入之初有供賣出營利之意圖，於販入時即屬犯罪既遂。
又公訴意旨依上訴人之警訊自白，認其已販賣安非他命予綽號「阿宏」、「仔仔」、劉燦勳等多人，惟查無其他證據足認該警訊自白與事實相符，此部分不另為無罪之諭知。
至台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六九八八號移送併辦略以：上訴人於八十六年五月十六日之前四日，持安非他命四包 (驗餘淨重五七三‧九五公克) 至台南市○○路三五三巷二弄十一號張文華住處寄放部分，上訴人否認該安非他命係其所有，無從併予審理。
因認上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。
先後二次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯論以一罪。
上訴人有上開犯罪科刑及執行情形，有前科資料表可查。
其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
乃撤銷第一審判決，引用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條 (漏引) 、第四十七條、第三十八條第一項第一、二款，論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪 (累犯) ，審酌其犯罪動機、犯後態度、所販入之安非他命為數非少等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。
扣案之安非他命十九包係違禁物，空塑膠袋八包係上訴人所有供犯罪預備之物，均併宣告沒收。
經核除後述部分外，於法尚無違誤。
上訴意旨略以：本件並無積極之證據，足以證明上訴人販賣安非他命，且上訴人並未著手販賣行為，原判決論以既遂犯，於法有違云云。
惟原判決就其如何依上開證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，業已闡述明晰。
而所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將安非他命販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
上訴人意圖營利而販入安非他命，雖未及賣出即被查獲，仍屬犯罪既遂。
上訴意旨，對原判決採證認事及已經說明指駁事項，任意指摘，自非可取。
惟毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，自同年月二十二日起生效。
該條例第二條第二項將毒品分為三級，安非他命屬第二級毒品。
而同條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定，本件以適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款有利於上訴人。
原審未及比較何者對上訴人有利，以定法律之適用，自屬無可維持。
但以上違誤，尚不影響於事實之認定，本院仍可據以裁判。
爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 丁 錦 清
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 六 日
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