最高法院刑事-TPSM,87,台上,3704,19981104

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七○四號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男
共 同
選任辯護人 唐肇豪律師
自 訴 人 魏月嬌 女
代 理人 兼
送達代收人 任秀妍律師
右上訴人等因自訴人自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十五日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第二六三號，自訴案號：台灣士林地方法院八十年度自字第三○五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠自訴人於民國七十三年十一月三十一日（二十一日）出具授權書，委託上訴人乙○○全權代為處理房、地出售事宜，委託書並未限制買受人之資格、條件，亦未限制最低售價，則上訴人乙○○在自訴人全權委託之權限內，代為辦理房、地出售事宜，自無背信可言。

㈡上訴人乙○○於七十六年十二月十四日寄送自訴人之耶誕卡中即載有「基房出售經過：⒈約七、八月二姊（莫寶蓮）數度談起，勸我買下……物議由她負責。

⒉約八月中二姊囑我探價……約九月二十一日一樓陳太太去北斗願以二百萬元（新台幣，下同）購買，川字同意並電知我，本案經二姊勸勉，家人同意就同意買下。

⒊為慎重計，於十月十八日至北斗與大家再協議同意，約於十月二十一日電話亦得你同意照我們意見辦理，十月二十九日將全案寄去，十一月十六日過戶案下來，又於十一月十八日將減稅及有關事項寄往，捫心自問應夠詳細明白了」等字，原審並採為判決基礎，參諸另一證物「關於俊男北市○○路房屋出售之事說明書」內容，足證自訴人於七十六年不但確知房、地出售予上訴人甲○○，而且是「過戶案」，乃自訴人並無異議，如其未同意本件買賣，何以當時竟無異詞，竟至八十年九月十日始以存證信函撤銷對上訴人乙○○之委任，同年九月十七日向檢察官告訴，再於同年十月十九日提起自訴﹖並謊稱八十年八月間返台，始知上訴人等之犯行，豈非謊言。

其自七十六年知悉時起，至八十年十月間提起自訴時止，已逾六個月之告訴期間。

㈢七十六年當時之房價，上訴人於「說明書」中已詳述，該售價亦係一樓陳太太所出之價格，非上訴人私下協商而得。

台北市松山地政事務所八十年十一月二十五日北市松地㈠證字第○四三二三三號地價證明書亦認乙○○於說明書上載明以二百萬元之價格出售，價格難指為不當，上訴人等並無為自己不法利益之意圖。

㈣上訴人乙○○係代理自訴人將房、地出售予上訴人甲○○，並未有「自己代理」或「雙方代理」之情形，原審推論「……實則係以被告（上訴人）乙○○代自訴人墊付之款項抵付之方式支付買賣價金，指定移轉所有權登記在其子甲○○名下，該移轉顯有『自己代理』之情事」，令人有羅織罪名之感云云。

惟查：原判決綜核自訴人魏月嬌之指訴，卷附授權書、委託書、土地所有權移轉契約書、土地登記簿謄本、合建契約等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人二人有共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，足生損害於本人之利益之犯行，已說明其理由，所為論斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。

而按：㈠自訴人委任上訴人出售本件房、地時，固未限制買受人之資格、條件，亦未限定最低售價，但受任人仍應依委任之本旨，在不違反委任人之利益及民法相關規定之前提下，處理受任事務，並非漫無限制。

況依卷內資料，自訴人於七十三年十一月二十一日出具授權書，委任乙○○處理坐落台北市松山區○○○段四五三－五五地號（後重編為信義區○○段○○段三○三、三○四地號）土地應有部分四分之一，及地上建物即門牌號碼台北市○○路○段一○九－三號四樓房屋之出售事宜後，因經數年，均未售出，乃又於七十六年八、九月間，就同一房、地重行委任乙○○代為辦理與建商合建事宜。

乙○○受任後，並已代理自訴人與建商簽訂合建契約，則自訴人委任上訴人乙○○處理事務之內容既有變更，前委任契約即因後委任契約之成立而失其效力，乃上訴人乙○○於前委任契約（授權買賣）失效後，竟違反新委任契約（委任辦理合建）之本旨，將房地出售，豈得謂為未違背任務。

㈡刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」

，其所謂之「知悉犯人」，係指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達到確信之程度，如事涉曖昧，或雖有懷疑，但未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。

上訴人乙○○於七十六年十二月十四日寄送自訴人之耶誕卡中，固有如上訴意旨㈡所示之記載，但就該賀卡旋又記載「基房售價二百萬元，你若保留部分，請照算付款。

若不賣，請將我們墊支及此次過戶款寄來就作吧（罷），不能每月再讓我們付款，你坐享其成，似欠公允吧！」、「⒈合建：建十二樓地主（四家）公司各半，合約書二姐已看。

⒉慚愧！本案未先得到你們的信任，二姐在此，你們也有朋友，月嬌娘家均可探詢當時情況，為免傷感情，請速答覆」等語（一審卷㈠第六十九頁）綜合而觀，上訴人所稱自訴人於七十六年十一月十九日於電話中已同意將房、地出售一節，並非實在。

否則自訴人既已於七十六年十一月十九日同意出售，買賣契約且早於七十六年十月二十七日即已訂定，乙○○於其後之七十六年十二月十四日僅須將買賣之情形，向自訴人報告即可，殊無再表示「你若保留部分，請照算付款。

若不賣，請將我們墊支款……寄來就作罷」，並又提及「合建房屋之分配方法」，要求「請速答覆」之必要。

此由其於七十八年一月二十日猶致函自訴人之夫莫俊男，明載「基房改建之事至七十七年十二月三日才向建設局送文掛號，建十二層樓，何月核准﹖何月開工改建﹖尚不得而知。

基房已空年餘，因陳先生關係，現繳地價稅為一般土地稅，較自用地稅高三、四倍，得不到你的戶籍謄本，沒辦理自用……地稅奈何﹖……俟基房建妥出售時，大家一起再辦過戶，明德也辦，以免後怨，你的保留不辦，絕不再與你混淆一起，以免再遭物議，市府徵購四平方公尺，其補償費除支付今年開支外，餘款交由二姐處理……」等語（一審卷㈡第七十九頁），仍向自訴人報告合建進行情形，亦可知之。

而依上開耶誕卡之記載，上訴人既仍在徵求自訴人同意中，自訴人此時自尚未確知上訴人乙○○果已違背任務，將房屋出售予上訴人甲○○，乃其因未明確答覆同意出售，誤信乙○○終將依委任契約之本旨，進行合建事宜，迨至八十年八月間返國後發現，始確悉上訴人二人之犯行，據以告訴，旋又提起本件自訴，依上開說明，自尚未逾六個月之告訴期間。

上訴意旨此部分所指，殊有誤會。

㈢刑法第三百四十二條第一項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。

但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。

依原判決認定之事實，上訴人乙○○係於受託代理自訴人與建商訂定合建契約後，經計算依合建契約履行，有利可圖，遂與其子即上訴人甲○○共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，由乙○○以自訴人代理人名義，代理自訴人立約將本件房、地出售予上訴人甲○○，致生損害於自訴人依合建契約可得之利益等情。

依此事實，參諸原判決理由欄有關「建商張火財供稱：七十六年十月合建時，伊係預估每坪約三十萬元，自訴人之前揭合建土地面積一百十一平方公尺，持分四分之一，折合約九坪餘，興建地上十二層，地下二層大樓，與建商均分，依約可分得合建大樓一戶半約五十坪之新屋。

自訴人依合建所取得之權利價值甚鉅。」

等語之說明（原判決第十二頁倒數第六行至第二行）觀之，原判決係認定上訴人二人所為，致生損害於自訴人因合建契約履行，可分得之利益，亦即使自訴人未來可期待之利益喪失，並未認定買賣價格低於當時之市價，則本件房、地當時之市價為何﹖即與本件待證事實無關。

上訴人執買賣價格並無不當，據以指其等並無不法利益意圖，亦嫌誤會。

㈣共同正犯，於犯意聯絡範圍內，形成一共犯團體，故共同正犯，無論其分擔之行為為何，均係為自己而犯罪。

原判決既認定上訴人二人為共同正犯，則形式上乙○○雖係以代理人名義，代理自訴人立約將本件房、地出售予其子即上訴人甲○○，但實質上則與「立約出售予自己」無異，況乙○○所提出之「關於俊男北市○○路房屋出售之事說明書」已明確說明係乙○○本人欲購買本件房、地（一審卷㈠第三十四頁）。

其於檢察官偵查時亦供稱：「……取得告訴人娘家同意，就賣給自己」等語（偵查卷第八頁）。

原判決亦係依憑上開證據資料，及其所為「價金係以伊借貸莫俊男夫婦之款項，及自七十四年間起，至七十六年間代墊之各種費用核計抵銷」云云之主張而為推論，並非憑空羅織。

至原判決理由－㈡－２有關「自訴人豈有於八十年十月二十七日即同意將上開房、地出售與被告（上訴人）之理﹖」之敍述，其中「八十年」應係「七十六年」之顯然誤寫，此觀原判決其餘有關之敍述即明，此部分與判決本旨不生影響，應由原審裁定更正，不得據為第三審上訴理由。

其餘上訴意旨或斷取自訴意旨之片斷敍述，或徒憑己意，對原審採證認事之職權行使，漫指為違背法令，係以自己之說詞而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。

另本院為法律審，並不認定事實，故如第二審認定之事實不明確，或所使用之證據尚有疑點，因均足以影響法律之適用，為求詳實，本院即不得率予維持，而有發回更審之必要。

自訴代理人指本院之發回更審，「不過係增加高院辦案之負擔而已，甚無意義」，並以本院第三、四、五次發回之「審理法官均屬同一批人」，妄指為「於司法實務上頗不尋常」云云，殊違刑事訴訟法之立法精神，並有失律師保障人權之立場（自訴人亦曾對原審八十四年度重上更㈢字第二七號判決提起上訴），均併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 九 日
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