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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七○五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一九七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：依原判決事實欄之記載，被告甲○○持開山刀進入德藝茶葉行後，即舉刀作勢砍人，並對張天德、袁藝玲高喊「不要動、搶劫」等語，張天德見狀，立即衝上前捉住甲○○持刀手腕，雙方並發生拉扯打鬪而退出屋外等情。
依此事實，被告所為，顯已施以「強暴」手段，原判決主文諭知「脅迫」，理由欄對被告如何與張天德「拉扯打鬪」，復未論敍，原判決主文、事實、理由均有矛盾或有理由不備之違誤。
上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠張天德、袁藝玲已供稱：被告進來說要搶劫，伊二人即撲前抓著被告之手扭打，直退向門外約七、八間店面等語，並未供陳被告所為，使其心生恐懼，至使不能抗拒。
原判決認定被告所為，客觀上已使人達於不能抗拒程度，與事實不符。
被告於原審曾聲請訊問張、袁二人，惟該二人經傳喚均未到庭，復經拘提無著後，原審即未再予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡被告主張警訊時遭受刑求，證人張博清、林珀君亦到庭證稱曾見被告於警訊後臉紅、脚跛，身上有傷云云，被告被押時，經看守所檢查，除頭部、手部受傷外，胸、背部亦有瘀血傷，查被告為警查獲當時，除因與張天德拉扯造成頭部及右手拇指受傷外，並未有其他傷痕，當時亦未有路人參與毆打被告，被告於警訊時如未遭受刑求，何以胸、背竟有瘀血傷，原審未予查明各云云。
惟查：原判決綜核被告於警訊時之供述，被害人張天德、袁藝玲之指訴，扣案開山刀等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有強盜未遂之犯行，及說明被告於事後諉稱係代人索討債務，並主張警訊時遭受刑求，證人張博清、林珀君亦到庭附合被告於警訊時遭受刑求之說詞，均不足採信之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。
而查：㈠被告進入德藝茶葉行後，既已舉刀作勢砍人，並對張天德、袁藝玲高喊「不要動，搶劫」，其主觀上既有強盜之犯意，客觀上並已著手於強盜行為之實施而已有「脅迫」之行為，原判決因此認定被告係以「脅迫」至使不能抗拒而取他人之物未遂，於法即無不合。
至張天德見狀雖即上前捉住被告持刀之手腕，雙方因此發生拉扯打鬪，但據張天德供稱：「我見狀立刻上前抓著他持刀的手不放，他拼命掙扎，退向門外，我一直抓著他的手不放，一直跟著他的手走，大概被拉了七、八個店面，才有路人過來幫忙將被告制服」等語
（一審卷第二十六頁），則當時雙方之拉扯打鬪，就被告之目的觀之，似在「脫免逮捕」，並非「強盜行為之實施」，否則豈有反將張天德拉出店外之理。
原審有關此部分之記載，係在說明被告被壓制逮捕之經過，並非認定被告於實施「脅迫」行為後，更進一步實施「強暴」手段，此由原判決緊接著記載「經路人協助，始將甲○○制服」等情，亦可明瞭，原判決主文、事實，並無矛盾。
又此部分既非犯罪構成要件要素，原判決縱未於理由欄內明確說明其理由，自亦無判決理由不備之違法。
況制服、逮捕被告之經過，已據張天德、袁藝玲供述甚詳，茲原判決既援引張、袁二人之供述為判決基礎，對上開事實，實際上亦已加說明，僅其說明尚非明確而已，並非未予說明。
㈡強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。
至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。
依原判決認定之事實，被告於夜深人靜之凌晨二時許，持大型開山刀進入被害人經營之茶行內，將刀高舉作勢砍人，喊稱：「不要動、搶劫」，則被告既有強盜之犯意，並已將犯意表徵於外，著手實施脅迫行為，所施用之手段，在當時之客觀情形下，亦足壓抑人之意思自由，使心生畏怖，陷於不能抗拒。
原判決乃認被告之脅迫行為，「客觀上已足使人達於不能抗拒之程度」，於法亦無違誤。
至被害人主觀上是否因此陷於不能抗拒，有無因不能抗拒而交付財物，乃強盜行為是否達於既遂程度或僅止於未遂階段之問題，不能因被害人見機抗拒，即謂不成立強盜未遂罪。
㈢被告刑求之主張，及證人林珀君、張博清所為證言，如何之不足採信，原判決已說明其理由。
另被告胸、背部之瘀血傷，係因與張天德拉扯扭打及為路人責打而造成，並非刑求所致，原判決亦已加說明（原判決理由二）。
被告亦供稱：曾遭店內人員、鄰居及路人合力抵抗扭打（偵查卷第十六頁）等語，其於事後諉稱並未有路人參與毆打云云，顯非實在。
況其所稱刑求方法為電擊云云（原審卷㈠第九十六頁反面），亦與健康檢查紀錄表所載傷痕為瘀血傷等情不相符合。
此部分被告上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事之適法行使漫加指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈣證人經傳拘無著，此時調查之途已窮，即不能指原審之未再予無謂之傳喚、調查為違背法令。
本件證人張天德、袁藝玲既經原審傳拘無著，原審仍依憑其等於警察局及第一審之供述而為判決，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
綜上所述，本件檢察官及被告上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 七 日
Ｋ
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