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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七三五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 羅明通律師
許惠月律師
上 訴 人 陳榮宗
選任辯護人 呂康德律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 詹益煥律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第三○一三、三二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人乙○○、陳榮宗、丙○○公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟按㈠上訴人甲○○行為後貪污治罪條例已於民國八十五年十月二十三日修正公布，其中關於第六條第一項第四款之構成要件及法定刑度，均有變更。
原審於八十六年一月十四日判決時，未依刑法第二條第一項之規定，就新舊法予以比較適用，已有違誤。
㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以行為人有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之。
故除於事實欄內應詳加記載外，於理由內並應說明其所憑之依據。
原判決事實欄雖記載上訴人甲○○「基於圖使林建東、乙○○、陳榮宗、丙○○等進口貨物商，藉匿報配備方式不法逃漏稅負並免於裁罰之犯罪故意」等語，惟理由內並未說明其認定甲○○有圖利犯意之依據，有理由不備之違法。
㈢有罪之判決書，對於被告有利證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有理由不備之違法。
本件上訴人甲○○一再辯稱其查驗當日早上有三十四輛汽車待查，每件查驗之時間甚短，且當天下雨視線不良，始未發現部分車輛之車身為金屬漆，又系爭匿報之可調整電動方向盤及速度控制器，均附著於方向盤之支架，並無開關、操縱桿，因目力所及未能察覺，電動椅亦僅預留線路，故伊認為應屬無該項配備而疏未予挑認，縱有疏失，亦無圖利故意等語；
而證人即負責複驗之財政部基隆關稅局機動巡查隊分隊長李武男於偵查及第一審審理時結證稱：「（右述匿報項目若仔細查驗，是否均可易於驗出？）我們是特別從隊部拿型錄去逐車比對才找出來的，若不仔細查驗，根本看不出來。」
，「我查驗時，那天下大雨，車身油污被雨水沖掉，有些車身亮亮的，有些車身則不會，我問王鳳臻，他告訴我會發亮的車身是因為塗有金屬漆，因我本身業務也經常調動，車輛是否有金屬漆，並不是很內行。」
（偵字第三○一三號卷第七八頁反面、第七九頁），「（金屬漆、真皮椅你們是否一眼就看出來？）這個不容易看出來，因為車子從外國來怕碰撞，外面都會塗上油，我們驗貨時常看不出來用布去擦，現在真皮椅、假皮椅很難看出來。」
，「這不是一眼就能看得出來，以電動椅來說，如果沒有按鈕也不曉得它是電動椅，如果有按鈕不去發動，也不曉得這個按鈕是操縱那個部位的按鈕，同樣是電動椅，按鈕的位置也不一樣。」
等語（第一審卷第九一、九二頁）；
另賓士汽車代理商中華賓士汽車公司交車部課長林修德於第一審亦證稱：「（在一般情況，賓士汽車配備的可調整電動方向盤、電動椅、金屬漆、定速器、真皮椅是否肉眼顯可辨認？）一般在路上跑的車子是一看就看得出來，但是如果把開關拔掉就看不出來，如果開關拔掉留著一個洞，那還看得出來，如果拔掉之後補起來或是換了別的東西，就看不出來。」
，「車子從國外進來都有塗保護臘，又有灰塵，所以整車髒髒的，也沒有價值感。」
，「銀粉漆是一定看不出來，其他要看有沒有開關。」
等語（第一審卷第九三頁正反面）。
就上開有利於上訴人甲○○之證言，何以不足採納，原判決並未於理由內說明，亦屬理由不備。
㈣按公司法第八條之規定：本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；
在有限公司、股份有限公司為董事。
公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。
而稅捐稽徵法第四十七條第一款所定公司法規定之公司負責人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，此一處罰主體專指公司法規定之公司負責人而言，故是否公司法規定之公司負責人，自應於事實欄內為明白之認定，並於理由內說明其所憑之依據。
惟原判決事實欄內僅記載乙○○為坤福汽車有限公司執行汽車進口業務之股東，陳榮宗為偉萌有限公司負責人，丙○○為功同興業有限公司負責汽車進口業務之實際負責人，並未認定其三人為公司之董事、經理人或其他依公司法規定之負責人，於理由內亦未說明認定其三人為公司法規定公司負責人之證據，已不足為適用法律之依據。
況乙○○既僅為坤福有限公司執行汽車進口業務之股東，則其是否為公司法規定之公司負責人，非無研求餘地。
另依上開規定公司負責人所以應受處罰，係因公司以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，故逃漏稅捐者為公司，而非公司負責人個人，上訴人甲○○如有圖利之犯行，其圖利之對象亦應為公司，而非公司之負責人。
原判決事實欄認定上訴人甲○○係圖利林建東、乙○○、陳榮宗、丙○○等貨物進口商，上訴人乙○○、陳榮宗、丙○○則藉匿報配備，各逃漏貨物稅及營業稅之本稅云云（見原判決第二頁反面第十、十一行、第三頁第一至五行），亦有違誤。
㈤稅捐稽徵法第四十一條係以詐術或不正當方法逃漏稅捐為其犯罪構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有與積極詐術同一之型態，始與立法之本旨相符，如僅屬單純之不作為，而別無其他逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法性同視，而以該罪相繩。
本件依卷存資料，上訴人乙○○、陳榮宗、丙○○似僅以國外廠商出具之提單等資料交予報關行代為報關申驗，而原判決亦未認定乙○○等人教唆國外廠商故意出具不實之配備資料或與國外廠商有如何之犯意聯絡，即認乙○○等人有以積極之不正當方法為公司逃漏稅捐之犯行，自嫌速斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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