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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二八九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七四八四、七四八五、七七一九、七七三六號、八十四年度偵字第○○一八、○○三三、○一一三、一三四六、一四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○幫助運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品及未經許可無故寄藏手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠保安處分適用裁判時之法律，為刑法第二條第二項所明定。
而槍砲彈藥刀械管制條例於民國八十六年十一月二十四日修正公布時增訂第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。
原判決認定上訴人甲○○，未經許可無故寄藏手槍及子彈，其行為係在上開條例修正公布之前，經比較新舊法結果，認舊法對上訴人甲○○較為有利，依想像競合關係，從一重適用行為時之舊條例即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（修正後條次未變）處斷，固屬無誤。
但刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容，故適用最有利於行為人之法律，而保安處分則以行為之危險性為基礎，以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法，二者之性質與目的究屬不同。
原判決既判處上訴人甲○○有期徒刑，乃竟未依首揭規定，併宣告強制工作之處分，顯有判決不適用法則之違法。
㈡子彈未經許可，不得無故持有，固屬刑法第三十八條第一項第一款之違禁物。
然如經試射擊發後，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。
本件扣案之口徑七‧六二ＭＭ制式子彈五發，其中三發於鑑驗時已經試射比對，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第七七三六號卷第三○頁），則該三發經試射後已不具子彈之功能，乃原審竟仍認為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於主文內宣告口徑七‧六二ＭＭ制式子彈「五發」沒收，顯屬違誤。
又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。
幫助犯則僅對於犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，不能併為沒收之宣告。
原判決既認上訴人甲○○僅為已經判決確定之王禎耀、黃坤發、董金生等人共同運送走私物品犯罪之幫助犯，卻對黃坤發、董金生所有供犯罪所用如原判決附表編號二至七所示物品為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。
另麻黃素雖為製造安非他命之原料，惟並非麻醉藥品管理條例所稱之麻醉藥品或藥事法所稱之禁藥，而係行政院衛生署加強管制之藥品，有該署衛署藥字第八四○三四三一一號函在卷可稽（見第一審卷第一三四頁），而八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例亦未將之列為毒品，自非違禁物，乃原判決將扣案之麻黃素依違禁物之規定宣告沒收，亦有未合。
㈢原判決認定共同被告董金生、王成正，陳忠鄉為共同運送私運管制物品進口逾公告數額走私物品之共同正犯，判處董金生、王成正各有期徒刑三年，陳忠鄉有期徒刑二年六月。
而認上訴人甲○○僅為運送上開走私物品之幫助犯，並依刑法第三十條第二項規定減輕其刑（見原判決第十六頁倒數第四、三行），惟所量處之刑，卻與正犯陳忠鄉同為有期徒刑二年六月，且未說明何以從犯減輕其刑後與正犯所處之刑相同之理由，亦有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
另原判決附表並無編號十一、十二，惟理由內誤載「而前開扣案如附表編號十一、十二所示之手槍及子彈」（見原判決第十二頁第四行），於更審判決時應注意改正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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