最高法院刑事-TPSM,87,台上,3739,19981105

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七三九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七
年二月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二七九五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第四○四六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十五年二月十五日至同年八月五日間，每隔數天，打00000000號呼叫器聯絡張家祥，與之約定時間，在南投縣南投市○○路、彰南路附近某便利商店，連續以每次新台幣（下同）二千元至三千元之價格，販賣安非他命予張家祥約四十次等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯之罪刑，固非無見。

惟按販賣罪之成立，係以行為人主觀上有營利意圖及客觀上有販賣行為為犯罪構成要件。

又按有罪判決書，應就犯罪構成要件之事實，在事實欄明確認定詳細記載，作為適用法律之事實上依據；

並在理由內敍明憑以認定之證據及其認定之理由，且證據與理由應相適合，始得據以論罪科刑。

本件上訴人究以何種價格、數量、向何人買受﹖有無差價利益存在﹖而原判決事實欄，僅泛言「每次二、三千元價格，販賣約四十次予張家祥」而已，殊嫌含糊籠統，顯不足據以判斷上訴人俱有營利意圖。

復未查獲販賣之安非他命及器具等證物。

而證人張家祥雖有先後多次之供述，乃係一個證人之重覆陳述，在證據法則上，仍為一個證人之證言，尚非數個證據，其證言既先後陳述未盡相符，原審即應調查其他事證，以察與事實是否相符。

乃竟未為調查，僅憑張家祥一人先後未盡相符之證言，即據以為上訴人不利認定，而論處其罪刑，顯與證據法則不合，且有審理及職權調查未盡之違法。

上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日