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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七四四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即
被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年八月十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二八二號、同年度少連偵字第一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由檢察官上訴部分本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及定執行刑部分之判決，改判論被告甲○○以明知為禁藥而轉讓罪，判處有期徒刑壹年，雖非無見。
惟查：㈠據被告甲○○於警訊時，對警問：「你所吸食販賣供張○隆之安非他命係向何人承購﹖價錢為何﹖如何交易﹖」答以：「我所吸食之安非他命是鄭○結提供我吸食，每次價值在新台幣（下同）一千元之間。」
問：「鄭○結提供安毒供你吸食有何目的﹖動機為何﹖」答：「大家都是吸安的朋友，沒有什麼目的，因我平常身上沒錢均向他拿安來吸食。」
並稱：鄭○結有吸食（安非他命），但有無販賣伊不清楚云云（見花蓮縣警察局花警刑字第三○二八三號卷第三頁反面第四頁正面）如果無訛，被告於民國八十五年十二月間，轉讓張○隆吸食之安非他命一小包，顯係無償取得。
其以無償取得之安非他命一小包轉讓予張○隆，以抵償前欠張○隆之借款一千元，能否謂無營利之意思，饒堪研求。
原判決以被告雖將價值一千元之安非他命轉讓張○隆，惟其目的在抵償前欠張○隆之同額借款，並未獲取利益，難認有營利之意思為論斷之依據，但漏未審酌被告取得上開安非他命乃係他人無償提供之證據資料，已有未合。
又未說明被告提供張○隆吸食之安非他命一小包剛好價值一千元之證據何在﹖尤嫌證據上理由不備。
㈡原判決以不能徒憑陳○申警訊之供詞，即認被告有販賣安非他命予陳○申之犯行，固非無見。
但查陳○申為警查獲時，尚被扣得總重量三‧四五公克之安非他命五包，數量非少。
據陳○申供稱：該被查扣之安非他命是伊於八十六年一月九日向被告購入，共以一萬元購得六公克安非他命，六天吸食了二‧五五公克，剩三‧四五公克云云，並對其與被告甲○○及其子彭○偉交往情形及購買方式敍述綦詳（花蓮縣警察局花警刑字第三○九四七號卷第五－九頁），原審未循其所供各節，詳細調查，並參酌卷內相關證據資料，以為判斷其所供是否與事實相符之依據。
遽行論斷，自嫌未盡調查之能事，而難昭折服。
檢察官上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
被告上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件被告甲○○上訴意旨，僅以伊只轉讓一包安非他命，竟被判處有期徒刑壹年，顯然過重為惟一理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，其僅就原審量刑職權之適法行使，泛詞指摘，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
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