最高法院刑事-TPSM,87,台上,3752,19981106

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二
十八日第二審判決（八十七年度上訴字第二一四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三七三一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年三月間起，與已成年之吳承柏（未據起訴）共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意，以行動電話000000000號為聯絡工具，在台北市○○街口、台北市○○街一三八號八樓之一陳泰宏之住處，先後六次販賣海洛因予沈清祥；

又於八十三年五月底不詳日晚間九時許，在前開台北市○○街一三八號八樓之一，以每兩新台幣（下同）柒萬元之價格，販賣毒品海洛因予高懿彬；

又於八十三年六月十五日晚間九時許，在同址並以同一價格販賣海洛因予高懿彬。

嗣高懿彬於八十三年六月十日十一時三十分左右，經警在台北市○○街五號五○八室查獲，並供出其毒品來源，而帶同員警前往台北市○○街一三八號八樓之一陳泰宏住處查獲上訴人，並當場在該址房間傳真機夾層查獲毒品三包（驗餘淨重壹零柒點叁肆公克，袋重叁點肆貳公克）、辦公桌查獲上訴人所有販賣毒品海洛因包裝用之塑膠袋一百個等情。

因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣毒品罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。

毒品危害防制條例第十九條第一項亦設有相同意旨之規定。

此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之金錢，苟非已經費失，均應宣告沒收，不以當場扣獲者為限。

原判決事實欄記載上訴人先後二次以每兩新台幣七萬元之價格，販賣毒品海洛因與高懿彬；

又先後六次販賣海洛因與沈清祥等情。

理由內並說明上訴人每次販賣海洛因與沈清祥，得款均為一萬元。

上開販賣毒品之確實所得究為若干﹖是否已費失﹖為何不予宣告沒收﹖原審未調查審認，並於理由內說明，自有未洽。

㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

原判決理由內雖說明在陳泰宏住處之傳真機夾層查獲之淨重一○七點三四公克之三包毒品為海洛因，屬上訴人所有，應依法沒收銷燬。

然查原判決事實欄並未記載該三包毒品為海洛因，亦未記載屬何人所有，亦有未當。

㈢、犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用該條例第十三條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收，但如僅供販賣毒品預備之物，尚未著手供販賣毒品犯罪所用時，則不能適用上開特別規定諭知沒收，必復屬於犯人所有時，始得依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。

本件被警查扣之塑膠袋一百個，雖係可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開塑膠袋之用途，是否專供包裝毒品一種，似非無疑。

苟尚未使用，是否僅係預備供裝用毒品犯罪之物，亦非無研求餘地。

原判決認查獲之塑膠袋為上訴人所有供販賣所用之物，並未記載如何供犯罪之用，且未說明其憑以認定之證據及理由，已有未洽。

又原判決既認定該塑膠袋係供販賣毒品所用之物，乃又依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其適用法則亦有未合。

上訴意旨指摘原判決關於販賣毒品部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○因施用第一級毒品案件，不服原審判決，於民國八十七年八月七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日