最高法院刑事-TPSM,87,台上,3753,19981106

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七五三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
甲○○
右上訴人因被告等偽證等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第一七○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六六二五號、八十三年度偵續字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○於民國六十八年間，與林清財、黃水琴、陳林寶錦等十三人，共同出資購買坐落高雄縣林園鄉○○段一九四二號等七十四筆土地，由乙○○及黃慶安等五人出名登記，其餘為隱名合夥人，出資人於八十年九、十月間開會決議，以每坪最低底價新台幣（下同）一萬八千元出售，八十一年元月間，乙○○將上述土地以每坪三萬六千元託土地掮客甲○○尋找買主，陳某即找張瑞谷前往上址看地，看完後張瑞谷很滿意，雙方乃於八十一年三月二十六日在張瑞谷開設之公司簽約，乙○○意圖為自己及第三人不法之利益，竟於八十一年一月間，在高雄市○○○路三○一號，勾結被告丙○○、丁○○等二人虛立買賣契約書，瞞騙林清財等人以每坪一萬九千元實得金額（即土地增值稅由買方負擔），售予丁○○之妻陳貴金、丙○○等人，從中獲得差價每坪約一萬一千元，致生損害於林清財等人之財產。

被告甲○○於八十二年七月二十日，在台灣高雄地方法院檢察署偵查時，供前具結而虛偽陳述稱：八十一年三月間介紹張瑞谷買地等語。

案經告訴人林清財訴請偵辦，因認被告乙○○、丙○○、丁○○等三人均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌；

被告甲○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。

惟經審理結果不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、被告犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未依法詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。

原判決以系爭坐落於高雄縣林園鄉○○段一九四二號等七十四筆土地，於八十一年一月二十五日由被告乙○○以每坪一萬九千元之價格（增值稅由買方負擔）出售予被告丁○○之妻陳貴金（由丁○○全權代理）及被告丙○○等人，已有不動產買賣契約書在卷可按，並經買賣土地之見證人蘇秋娟及與丙○○等合夥出資購買土地之隱名合夥人陳永昌、李啟南、余重信、宋永賢、許張罔、夏步青、林秀閨、吳靜瑜等人證實，且各購買土地者有如原判決附件二所示之分期支付價款之情形，亦有丁○○等人所提出之高雄市第一信用合作社活期儲蓄存款取款條、存款明細分類帳等相關證據可證，因認被告乙○○與被告丙○○、丁○○間上述之土地買賣為真實，而為無罪判決理由之一（如原判決理由四之㈡）。

卷查被告乙○○於八十一年一月二十五日代理系爭土地原合夥人與陳貴金及被告丙○○簽訂之不動產買賣契約書第二條記載：於本契約成立同時由乙方（即陳貴金、丙○○）即付新台幣一千萬元予甲方作為簽約金。

其旁邊並附記「八一、一、二五收到一信新興分社支票一張票號ＮＯ：0000000帳號000000－0新台幣一千萬元正」，並由乙○○蓋章，有該契約書附卷可稽（見第一審卷證物袋）。

而該張支票於偵查中丁○○供稱有兌現。

蔡友財亦供稱有兌現，存入伊一信的戶頭等情。

卷附蔡友財在高雄市第一信用合作社之活期儲蓄存款存摺於八十一年一月二十七日亦存入一千萬元（見八十三年度偵續㈠字第一一五號卷第三十八頁、第一五五頁）。

然原判決附件二所列各合夥購買土地之人付款情形，除黃金煎外，其第一期款均註明含定金，而上述不動產買賣契約書內並無支付定金之記載，則該所謂「定金」是否為「簽約金」，如是，該簽約金如已以支票給付並提示兌現，有如上述，各合夥買受人何以仍須支付定金（即簽約金）與乙○○﹖如不是，又何來支付定金之有，即有欠明瞭而待究明。

又丁○○於偵查中供稱：簽約金一千萬元支票錢之來源，係以其妻名義抵押貸款方式借一部分錢，其他由乙○○太太交給伊五百五十萬元現金（見上揭偵查卷第三十八頁）。

果真乙○○與陳貴金等之間確有土地買賣之行為，何以其簽約金大部分由乙○○之妻交與買方支付，亦滋生疑義而待釐清，告訴人林清財於原審亦曾聲請對此加以調查（見原審卷第二三二頁）。

又證人許張罔證稱：「我是和蔡經理（丁○○）在八十一年一月間合夥買地。」

、「我出資三千六百多萬元，佔百分之二七‧五，我把錢滙入乙○○夫妻的帳戶。」

、「這塊土地有賣掉。」

、「八十一年三月二十五日蔡經理通知我。」

等語。

（見上揭偵查卷第一八六頁背面、第一八七頁正面）。

然依原判決附件二所記載許張罔之付款情形，其第一期款至第三期款，係於八十一年四月十四日及八十一年四月二十七日分三次分別滙一千五百萬元、八百四十二萬元、七百五十八萬元至乙○○、黃金花帳戶，其第四期款及第五期款則於八十一年三月二十六日及同年五月十六日由轉賣張瑞谷土地款中抵扣。

如果無訛，則許張罔實際出資並滙入乙○○夫妻帳戶之款項是否為三千六百多萬元，即有疑義。

復稽之乙○○與陳貴金等所簽訂之不動產買賣契約書，其約定之付款期限，除簽約時付一千萬元簽約金外，依次應於八十一年二月三日、同年二月二十五日、三月二十五日、四月二十五日、五月二十五日給付第一期至第五期款，亦有該契約書足憑。

如許張罔為買方之合夥人，占有百分之二十七‧五之股份，何以能不按期支付價款，必待該土地已轉售張瑞谷之後，始陸續付款給出賣人乙○○，或以其轉售土地所得之價款抵扣應支付之價金，亦滋生疑竇。

乃原判決對上述與判斷本件買賣契約真假至有相關之事項，未詳加調查釐清，並於理由中加以說明，遽為上開認定，尚嫌速斷而難昭信服。

㈡、刑事訴訟法係採真實發見主義，凡與待證事實有關之證據，事實審法院均應依職權詳加調查，方足發見真實。

卷查被告乙○○、丁○○及證人蘇秋娟於偵查中雖供稱系爭土地買賣契約書係以蘇秋娟、張凱玲為見證人，乙○○共支付五十九萬元之介紹費，彼二人各得二十九萬五千元等情（見八十二年度偵續字第一九六號卷第六十一頁至第六十三頁）。

然依卷附該契約書影本之記載，見證人處之簽名一為蘇秋娟，另一似為「張凱全」，而該契約書原本見證人之簽名處因曾沾水渲染不清，已無從辨識其究竟為「張凱全」或是「張凱玲」（見第一審卷第四○七頁及證物袋）。

但檢察官於偵查中及原審於調查中曾分別按該契約書所記載之住址高雄縣鳥松鄉○○路一二三號十一樓之六傳訊張凱全及張凱玲無着後，再向戶政機關查詢，亦查無此人設籍該址，有郵政機關送達不到退回之信封及戶政機關函復之公文在卷可按（見八十三年度偵續字㈠第一一五號卷第三十頁、八十三年度偵續字第一九六號卷第八十四頁、原審卷㈡第二六九頁、第三○○頁），而依契約書所記載其身分證統一編號：Ｚ000000000，係配屬男性，但被告丁○○於偵查中則供稱：張凱玲是女的，身高一百六十七公分云云（見八十三年度偵字第一六六二五號卷第一○四頁背面）。

是以究竟有無「張凱全」或「張凱玲」其人，及其是否曾為系爭土地買賣契約書之見證人並收取介紹費，已非全無疑義而待究明。

又於偵查中蘇秋娟供稱：「我與他（指乙○○）女兒認識，我去找他女兒玩，他（女兒）告訴我（乙○○有土地要賣）的，並叫我把土地的資料拿去給丁○○。」

「因為我幫他們送資料去，所以他們想將這筆介紹費給我賺。」

「張凱玲是（我）一起出去玩認識的朋友，是我找來（當見證人）的，也是得二十九萬五千元。」

丁○○供稱：「八十一年一月他（蘇秋娟）把資料送來給我，……我就對蘇小姐說有關買賣事宜我直接與黃（友財）先生談，若將來談成介紹費再給他賺。」

「不認識張凱玲。」

，乙○○供稱：「（張凱玲）是蘇秋娟找來的。」

各等語（見上揭偵續字第一九六號卷第五十九頁至第六十二頁）。

準此，蘇秋娟似僅代為送達一次土地資料即獲得二十九萬五千元之報酬，張凱玲甚至未參與其事，僅蘇秋娟找其去當契約之見證人亦可獲得相同之報酬，此等說詞能否謂與常情無違背而得採信，亦非無斟酌研求之餘地。

究竟蘇秋娟及張凱玲或張凱全是否為本件系爭不動產買賣契約書之見證人並收取報酬，與乎該契約書是否真正及被告乙○○、丁○○、丙○○是否有背信之犯行，至有相關，自有詳加調查審酌之必要。

告訴人林清財於原審亦曾執此指摘該不動產買賣契約書之真實性，並聲請傳喚蘇秋娟、張凱玲到庭作證（見原審卷㈡第二四四頁），原審法院亦認有調查之必要，向高雄市○○○路七三巷九之三號傳訊蘇秋娟及按契約書所載之地址傳喚張凱玲，但經傳喚無着後，卻未再按蘇秋娟之住所地即台南縣鹽水鎮○○街一○八號（見偵續字第一九六號卷第五九頁正面）傳喚蘇秋娟，亦未向警政或戶政機關函查身分證統一編號Ｚ000000000係配屬於何人﹖是否為張凱玲或張凱全及其住所，或向蘇秋娟調查張凱玲住所再予以傳訊調查，遽行判決，亦難謂已盡職權調查之能事。

㈢、原判決附件一所記載系爭土地出售丙○○等人前之舊有股東，於出售後未加入丙○○等人之新合夥者之收取價款情形，其中編號九列有黃金煎，附件二所記載系爭土地出售後，與買主丙○○等人合夥購買土地者支付價款之情形，其中編號九亦列有黃金煎其人。

則各該黃金煎是否為同一人﹖如是，則該黃金煎是否兼具系爭土地出售丙○○等人之前之舊股東及出售後之新合夥人，其對乙○○出售系爭土地與丙○○等人，究竟是否為真實，自亦有向其調查訊問之必要。

乃第一審法院對此與案情有重要關係之證人未傳訊調查，原審法院亦未加以調查，其證據調查之職權行使亦有未當。

㈣、被告乙○○與陳貴金於八十一年三月二十六日簽約將系爭土地出售與張瑞谷，其見證人為被告甲○○，有該不動產買賣契約書附卷可稽（見第一審卷第四○八頁至第四○九頁）。

參酌甲○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問時供稱：「在八十一年一月間，乙○○將上述土地以每坪三萬六千元託我尋找買主，我即找張瑞谷前往林園鄉看上述土地，看完後張瑞谷很滿意，乃於八十一年三月二十六日……進行簽約手續」等語（見屏東縣調查站八十二年六月九日筆錄）。

則張瑞谷向乙○○等購買系爭土地自始是否即由甲○○介紹，其對雙方何時談妥成交價格是否知悉，何以其於偵查中具結作證時，改稱八十一年三月間介紹張瑞谷買地，均有欠明瞭而待究明。

倘張瑞谷於八十一年一月間即與乙○○談妥以每坪三萬六千元價購系爭土地，而乙○○猶以每坪一萬九千元售與陳貴金等人，甚或先與被告丙○○及陳貴金之丈夫丁○○簽訂虛偽之買賣契約欺矇告訴人林清財等人，則被告乙○○、丙○○、丁○○能否謂無背信犯行，即待釐清；

甲○○於偵查中所供八十一年三月間介紹張瑞谷買地云云，是否非對案情有重要關係之事項，亦非無審酌之餘地。

乃原審對此未詳加調查說明，遽認甲○○於偵查中之上開證言，非被告乙○○等成立背信罪與否之重要關係事項，而諭知甲○○無罪，亦有未洽。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。

又乙○○、丙○○、丁○○被訴背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十三 日