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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳英鳳律師
陳慶鴻律師
史錫恩律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二○五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾先後擔任台灣省立新營醫院（下稱新營醫院）外科主任醫師、省立嘉義醫院（下稱嘉義醫院）及新營醫院「烏腳病防治中心」主任兼主任醫師，為依據法令從事公務之人員，明知行政院衛生署於民國七十六年二月二十日發布之『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』及『省立政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』規定，不得在醫師住宅或其他場所應門診或在外自行開業、兼業，始得受領『專勤服務獎勵金』。
竟自七十六年二月間起至八十四年二月十六日奉准退休時為止，兼職擔任國泰人壽保險股份有限公司（下稱『國泰人壽公司』）及第一人壽保險股份有限公司（下稱『第一人壽公司』）特約醫師，從事為前述公司被保險人健康檢查業務（涉及診察、診斷），並支領報酬，依前開規定不得具領專勤服務獎勵金。
甲○○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用前述期間先後擔任新營醫院外科主任醫師及嘉義醫院、新營醫院『烏腳病防治中心』主任之職務上機會，隱瞞其在外兼業之事實，致使不知情之新營醫院、嘉義醫院承辦醫師專勤獎勵金人員陷於錯誤，誤以為甲○○未在外兼業，先後交付如原判決「附表」所示專勤服務獎勵金新台幣（下同）三百八十萬六千五百六十七元等情。
因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐欺財物罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年），固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其於事實欄所認定之事實，與理由欄所為理由之說明，前後必須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違背法令，自足構成撤銷之原因。
原判決於事實欄記載：上訴人明知依行政院衛生署於七十六年二月二十日發布之「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」及「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」規定，不得在醫師住宅或其他場所應門診，或在外自行開業、兼業，始得受領「專勤服務獎勵金」，竟仍兼職擔任國泰人壽保險公司及第一人壽保險公司特約醫師，從事為前述公司被保險人健康檢查業務，亦即僅認定上訴人有兼業行為，並未認定上訴人違規在外自行開業。
然於理由欄一－㈣及㈤內，却又指上訴人在外另行開業，設立經營「德安診所」。
前後殊不一致，自有判決理由矛盾之違法。
㈡、不論有罪或無罪之判決，其所憑之證據，倘若與卷內之證據資料不相一致，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。
又修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項（修正後為第十條第一項、第二項）所稱其所得財物，應予追繳發還被害人，無法追繳時，應以其財產抵償之，係指行為人因犯罪而實際所得之財物而言，非以行為人應得之財物為其依據。
原判決認定上訴人先後詐欺如其「附表」所示專勤服務獎勵金共計三百八十萬六千五百六十七元，其金額係以卷附自七十六年三月起至八十四年二月間止，由上訴人簽章具領之「專勤服務獎勵金印領清冊」為所憑之證據。
惟查原判決附表第一欄及第三欄所載二十三萬六千六百十六元及十二萬九千二百四十五元，固係依各該印領清冊所載「應領金額」扣除「代扣所得稅」後之「實領金額」（見調查站卷第八頁、第十頁）；
而第二欄所載二十四萬五千四百五十五元，顯係憑七十六年七月至同年十月印領清冊所列十二萬零八十五元（調查站卷第九頁），加上七十六年十一月至同年十二月評分清冊所列「應領金額」十二萬五千三百七十元（調查站卷第十頁）所得之金額，而該評分清冊所載金額，並未扣除「代扣所得稅」額，似非上訴人實際所得金額；
又嘉義醫院印領清冊所列者，皆為依憑服務獎勵金分數計算出之數額，似未扣除所謂「代扣所得稅」之金額（調查站卷第十四頁至第二十二頁），原判決則於「附表」第六欄至第九欄，逕行列為上訴人犯罪所得之金額。
凡此，關乎應予追繳或以其財產抵償之數額，原審未予詳加調查勾稽，率爾判決，自有未合。
又原判決於理由欄四內，就上訴人被訴自七十五年七月至七十六年二月二十日間，詐領專勤服務獎勵金二十八萬九千九百四十二元（公訴意旨認連同有罪部分，共計四百零九萬六千五百零九元）部分，以該期間，行政院衛生署尚未頒布「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」及「省立政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，亦即尚未實施專勤服務制度等情為由，認此部分犯罪尚屬不能證明，因與有罪部分具連續犯關係，故不另為無罪之諭知云云。
但依行政院衛生署八十七年一月九日衛署醫字第八六○七六三五○號函所附「省立政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」上，載明早經行政院於七十六年一月二十七日函核定，並溯自七十五年七月一日實施（原審上更一卷第四十六頁），而七十五年七月至九月之請領清冊上所列日期為七十六年一月，七十五年十月至七十六年二月請領清冊所載日期為七十六年四月（見新營醫院會計主任陳寶春提出之領取獎勵金一覽表，外放；
及調查站卷第六頁、第七頁），此部分亦有證據上理由矛盾之違誤。
㈢、貪污治罪條例第五條第一項第二款（修正前亦同）之罪，係以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物為要件。
故行為人必係利用法令所賦予其一定職務之機會，而詐取財物，始足當之；
又所謂詐取財物者，指行為人使用欺罔之方法，使人陷於錯誤，或利用他人之錯誤而使人為財物之交付而言；
倘無任何積極或消極之欺罔方法，或其用以詐取財物之行為，與其法令上所賦予之職務無涉者，即不得以該罪相繩。
上訴人及其原審之選任辯護人於原審更審時，一再辯謂：依前揭之醫師專勤服務辦法及獎勵金發給要點觀之，該等服務獎勵金之發給對象不限於醫師，且核計標準細分為職位、學歷、資歷、營運績效、行政能力、科別績效、服務態度、病歷記載、學術研究等項目，再由醫院之績效考評委員會評定給予點算分數，據以核算獎勵金數額，性質上實為報酬之一部，非行為人主觀上所能左右，行為人完全立於被動消極之地位，既未使用任何欺罔方法，且與上訴人在新營醫院及嘉義醫院執行醫療職務無任何關聯（原審上更一卷第三十五頁反面、第六十七頁至七十頁），原審對此主張未詳查推求，究明真相，復未於判決內詳述其不足採納之理由，已難謂為適法。
況查原判決「附表」第十一欄所示八十二年七月一日至八十三年六月三十日之獎勵金，原經他人密告而暫時保留未發給上訴人，嗣上訴人臨屆退休前，於八十四年一月十六日向該管新營醫院出具報告書，說明確於上班時間外，受保險公司委託，為商業公司進行「危險估計」之體檢服務，惟自認不屬於醫師法第二十八條所規定之醫療行為，請准予退休時發放服務獎勵金，旋經該醫院院長胡雅雄批示：准予發放，有該報告書影本可稽（附於新營醫院會計主任陳寶春提出之領取獎勵金一覽表內，外放），並經證人胡雅雄結證屬實（一審卷第六十二頁）。
則上訴人於領取原判決「附表」第十一欄、第十二欄所示獎勵金時，並未如原判決事實欄所載有何隱瞞其在外兼業，致使不知情之承辦人員陷於錯誤之行為。
原判決徒於理由欄一－㈤內，指健康檢查仍屬醫療業務範圍，即謂顯難據此為有利於上訴人之論據，殊與證據法則有違，亦屬違背法令。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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