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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六三號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 俞兆年律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月二十四日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九七五四、一○五四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○係台南市立殯儀館館長、總務組書記，均為依據法令從事公務之人員。
丙○○於民國八十三年六月上旬，因見殯儀館會計年度預算
（六月底屆至）「車輛管理」項目下「維護費」經費尚有餘裕新台幣（下同）十萬餘元，乃指示甲○○以購置汽車材料方式消化預算。
甲○○即與丙○○基於共同犯意聯絡，並以電話向「龍豪汽車修配所」負責人即上訴人乙○○表示要向其採購汽車材料，要求出具三家不同廠商之估價單，金額不得逾十萬元等語，乙○○遂於同年月十日前提供「龍豪汽車修配所」、「信興汽車修配所」、「牛車修配所」出具估價單三紙（均由乙○○向信興汽車修配所、牛車修配所索取空白蓋印之估價單後填寫品名、金額）交予甲○○，內書購買「油精九十六罐、水精四十八罐、機油八箱、雨刷片十八吋暨十六吋各十組、輪胎十套」等物品，甲○○取得前述估價單後即於八十三年六月十日簽擬「購置財物申請單」，且明知並未實際分別查訪廠商比價，仍於其業務上所掌管之「台南市立殯儀館購置財物申請單」公文書上，逕行簽填該採購案「經招商三家估價結果，由龍豪汽車修配所以九萬五千八百元為最低價」得標之不實事項；
甲○○又於同年月十四日在該殯儀館內，明知並未實際交貨，仍要求不知情之殯儀館司機林昆南在「台南市立殯儀館粘貼憑證用紙」單據上「驗收欄」內蓋章表示驗收，甲○○並在該單據上「保管或登記欄」內蓋章後，持以行使報請會計人員核章。
丙○○明知上述不實採購事項，為方便報銷預算，亦於同日（六月十四日）均在上揭「台南市立殯儀館購置財物申請單」、「台南市立殯儀館粘貼憑證用紙」機關長官批示欄內蓋章表示核可付款，足以生損害於台南市政府；
致該市府將上開九萬五千八百元金額之國庫支票，寄交乙○○，乙○○旋於八十三年（原判決誤書為八十二年）六月二十一日兌領款項。
又丙○○於八十二年二月十七日迄同年六月十四日間，甲○○於八十三年六月十四日之前一、二日，分別積欠乙○○修理渠等私人自用小客車（車牌號碼分別為：ＴＱ－二九七七號、ＴＱ－七八七七號）四萬四千六百五十元及三千元、一千元，丙○○、甲○○並基於圖利自己之犯意聯絡，在八十三年六月二十一日後約二日，乙○○電詢交貨日期時，向其表示不需交貨，該採購公款可先扣抵上開修車費用後另候處理，乙○○明知係丙○○、甲○○圖利所得之贓款，竟予收受扣抵上開修車費用四萬七千七百元（零頭五十元捨棄），嗣將餘款退還甲○○，丙○○、甲○○計圖得四萬七千七百元之不法利益。
甲○○收取上開餘款（正確數額應為四萬八千一百元，惟乙○○誤算為四萬七千七百元），經丙○○指示，擬供該殯儀館員工於八十三年八月二十五日至二十七日自強活動公用，因適逢颱風該自強活動未能成行，上開餘款四萬七千七百元乃由法務部調查局台南市調查站調查員於八十三年八月二十七日在台南市○○街八一號九樓之九甲○○住處取出等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係論處丙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；
論處乙○○明知依據法令從事公務之人員犯圖利罪所得之財物，故為收受罪刑，雖非無見。
惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。
又訊問被告應先告知下列事項：㈠犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之。
㈡得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
㈢得選任辯護人。
㈣得請求調查有利之證據。
刑事訴訟法第四十七條、第九十五條分別定有明文。
卷查，原審於八十七年二月十七日審判期日，於訊問被告前未依上開規定為告知，其所踐行之訴訟程序顯不合法。
㈡第二審法院審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第三百六十五條著有明文。
本件原審法院於八十七年二月十七日審判期日，據審判筆錄之記載，僅命為被告之上訴人等陳述上訴理由，並未命另一上訴人即檢察官陳述上訴意旨之記載，檢察官亦未自行陳述，致無從明其上訴之範圍，依上說明，其所踐行之程序不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。
㈢證物應示被告，令其辨認；
又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨。
審判長每調查一證據完畢，應詢問被告有無意見，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第一百七十三條第一項分別有明文規定。
此項規定，依同法第三百六十四條復為第二審之審判所準用。
原判決撤銷第一審判決，改依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處丙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，其認定事實所憑之證據，依原判決理由二之記載，計有⑴台南市立殯儀館購置財物申請書一紙；
⑵信興汽車修配所、牛車修配所、龍豪汽車修配所估價單各一紙；
⑶編號十四號驗收付款憑證一件；
⑷乙○○於台南市調查站所供：「因為實際上未採購，所以既未供貨，亦未驗收」（見九七五四號偵查卷第二六頁反面）；
⑸甲○○於台南市調查站及在審理中所供：「（前述採購案龍豪汽車修配所有無交貨），都沒有」，「為了會計年度報銷，所以未拿到貨物就請款」（後來有無交貨﹖）沒有交貨。」
等語（見上揭偵查卷第二二頁反面，原審上訴卷第四二頁正面）；
⑹丙○○於台南市調查站調查時供稱：「殯儀館實際上並未採購該批汽車零件。」
等語（見上揭偵查卷第十四頁正面）；
⑺台南市調查站會同台南市政府政風室及該殯儀館有關人員前往倉庫會勘盤點之會勘紀錄一紙；
⑻台南市立殯儀館粘貼憑證用紙一紙；⑼丙○○積欠之私車維修費四萬七千七百元之憑證紀錄（見扣押證物編號三）；
⑽證人楊文定、林力門、楊國明、李萬得、林銘泰、楊源鐘、謝素雅、廖美玲及林明儒等於台南市調查站或一、二審所供述之有關證言筆錄等項，原審於八十七年二月十七日審判期日並未將上開文書及筆錄向丙○○、甲○○提示或宣讀或告以要旨，顯未予辨認及辯論之機會。
雖該審判筆錄有籠統記載：「你們對調查站偵訊、檢察官偵查，第一審審理及本院審理之歷次筆錄有否意見﹖」一語，但其所調查之證據，究為何項證據﹖有無涵括上開證據，其內容有欠明瞭，尚與刑事訴訟法第一百七十三條第一項：「審判長每調查一證據畢，，應詢間被告有無意見」之規定不合，原判決採為斷罪資料，其判決自屬違背法令。
㈣八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十四條明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受，搬運、隱匿、寄藏或故買罪，其犯罪主體以該條例第二條第三條所規定之依據法令從事公務之人員，及受公務機關委託承辦公務之人員，暨與以上人員所共犯之人為限；
此觀該條例第十條有第二項之規定，而第十四條則無此類似規定自明。
故如不具上述身分之人單獨犯之者，除成立其他罪名外，非可適用該法條處斷。
原判決既認定乙○○係龍豪汽車修配所負責人，其非貪污治罪條例第二條所列之人員，至為顯然，其又未與以上人員共犯該條例第十四條之罪，原判決竟依該法條論處罪刑，其適用法則即有不當。
㈤原判決認定丙○○、甲○○共同利用採購汽車材料程序，使台南市政府支出九萬五千八百元，該款應為公款無疑。
丙○○、甲○○除以該公款之部分扣抵其二人私車修理費外，餘款擬供該殯儀館自強活動時支用，此項事實如果實在，則丙○○、甲○○除圖利自己外，是否尚圖利第三人﹖與其二人圖利金額究為若干等事實之認定，及得否適用上開貪污治罪條例第十一條第一項減輕其刑，至為攸關，自應詳加調查審認，期臻妥適。
又原判決就丙○○、甲○○犯罪所得之財物四萬七千七百元部分，固已諭知應予追繳發還台南市政府，但就餘額部分未說明如何處理，尚嫌理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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