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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十七年九月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一○八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由未經許可，無故持有改造模型槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○就此部分上訴意旨略稱：㈠上訴人自民國八十六年二月間起，非法持有改造模型槍一支及子彈二顆，至同年三月間，持有上開槍、彈，在台南縣麻豆鎮港尾里港仔尾二五之一號前，對空射擊子彈一發，藉以威嚇被害人陳永茂，該持有槍、彈行為，係行為繼續，並非狀態繼續，縱上訴人應成立恐嚇危害安全罪，與非法持有槍、彈間，應依牽連犯論擬，乃原判決竟認二罪間犯意各別，應分論併罰，殊有適用法則不當之違法。
㈡上開槍、彈係上訴人向案外人鄧偉雄借用，鄧偉雄除持有上開槍、彈外，尚非法持有制式手槍二把、子彈六發，第一審法院僅判處其徒刑二年，而上訴人非法持有槍、彈較鄧偉雄少，竟受較重之判決，顯失公平，可見原判決未審酌刑法第五十七條各款所列事項，復有理由不備之違法。
㈢上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例並無強制工作之規定，審判時該條例經修正，增訂強制工作，原判決未依刑法第二條第一項規定從新從輕原則，竟併予宣付上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，其適用法則亦有不當。
㈣原判決就上訴人之選任辯護人於原審所提辯護意旨，是否可採，並未說明其取捨之理由，自屬理由不備等語。
惟查，原判決依憑上訴人之自白，證人陳永茂於警訊及在第一審法院之供證，上開槍、彈經另案送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有該局八十六年五月二日刑鑑字第二八九九五號鑑驗通知書影本一份在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人一行為犯有行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項未經許可無故持有改造模型槍罪，及同條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪二罪名之事實，因認第一審判決從一重之前罪論處有期徒刑叁年，及依刑法第二條第二項：「保安處分，適用裁判時之法律」之規定，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定併予宣付應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
又未經許可無故持有槍、彈，係屬行為之繼續。
原判決事實欄認定上訴人自八十六年二月間，向鄧偉雄借用前開槍、彈而無故持有，迄同年三月間，對空射擊子彈一發，藉以威嚇陳永茂止，其無故持有前開槍、彈之行為，均在繼續中，原判決就此部分，各僅論以一罪，並依想像競合關係，從一重依未經許可無故持有改造模型槍罪處斷。
另認定上訴人不滿陳永茂打麻將中途離席，復另行起意，持前開槍、彈對空射擊子彈一發，以威嚇陳永茂，就恐嚇危害安全部分，原判決認係另行起意，則與業經獨立成罪之無故持有槍、彈部分，既係犯意各別，原判決予以分論併罰，其適用法則洵無違誤。
上訴意旨謂其所犯未經許可無故持有槍、彈及恐嚇危害安全二罪，為牽連犯關係，應從一重處斷，顯有誤會。
至量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
查原判決從一重處斷之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項未經許可無故持有改造模型槍罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。
而原判決理由三已說明審酌上訴人素行不佳，及其犯罪動機、目的、手段暨所生危害、犯後態度等情狀，量處有期徒刑三年，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不能任指為違法。
再保安處分，適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。
上訴人行為時固在槍砲彈藥刀械管制條例修正之前，但本件審理時，該條例業經修正，其第十九條第一項增訂強制工作之規定，原判決適用修正後該條例第十九條第一項併予宣付保安處分，其適用法則亦無不當，且原判決已在理由二詳述其併予宣付強制工作三年之理由，尤無理由不備之違法。
至上訴人選任辯護人所為辯護意旨，原判決已於理由內分別加以指駁，雖其理由之說明稍嫌簡略，究非理由不備。
此外，上訴徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷與說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。
上訴人甲○○被訴恐嚇危害安全部分，原判決係維持第一審依刑法第三百零五條論處罪刑之判決，查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟就此部分復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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