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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 王迪吾律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三日第二審判決（八十五年度上訴字第四二七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○、甲○○轉讓禁藥部分，改判均論處上訴人等連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（甲○○為共犯），固非無見。
惟查：㈠原判決認定乙○○於民國八十四年九月上旬販賣安非他命二、三次予顏清田部分，有關販賣之時間係採證人顏清田於偵查及第一審之供述為依據。
然核閱卷內資料，顏清田於第一審固稱係八十四年九月間（見第一審卷第七一頁），惟於偵查中則稱：「八十四年九月份，如警訊中所言之時間」（見偵查卷第七七頁），而其於警訊則稱：伊向乙○○購買安非他命，第一次於八十三年九月上旬，以後幾次於八十三年九月中旬至十月下旬（見偵查卷第十四頁）。
足見顏清田於偵查中所供向乙○○買受安非他命之時間前後不一，原判決以其所供時間與審判中者相同，而採為認定事實之依據，難認所認定之事實與所採之證據相符，有證據上理由矛盾之違誤。
究竟顏清田之上開供述何者始為真實，自有傳訊究明之必要。
原審雖曾數次傳喚顏清田，然以顏清田係在軍隊服役之軍人（見第一審卷第八五頁），原審竟屢向其住所送達傳票，而未依法向其部隊長為之，致傳喚無著，即認「經傳顏清田未到，殊無再傳之必要」，自有調查未盡之違法。
㈡原判決認定乙○○於八十五年二月九日將新台幣（下同）五百元安非他命賣予綽號「阿弟」者部分，係僅依證人劉美玲之警訊供述為依據。
惟就劉美玲該警訊所供：「於八十五年二月九日二十時許綽號『阿弟』者亦到我們同居處欲購買五百元（安非他命）」以觀（見偵查卷第十三頁），究竟乙○○有無販賣安非他命予「阿弟」既遂，並不明確。
原判決此部分之認定，有證據上理由矛盾之違法。
㈢非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為要件，此項構成犯罪事實自須依證據認定之。
原判決以：乙○○買入安非他命之原價若干無從稽考，何能知悉其有無從中賺取販賣差價，惟如無利可圖，何需徒勞奔走云云，資為認定乙○○有營利之意圖。
非但所指乙○○為販賣安非他命而「奔走」之情節，原判決並未說明其依據，且所謂無從稽考乙○○買入安非他命之原價乙節，亦與乙○○於警訊所供：伊向綽號「管區」拿安非他命每小包一千元（見偵查卷第四頁背面），不相符合，不無證據上理由不備與調查未盡之違誤。
㈣原判決事實欄先記載：同案被告張世宏（已經判處罪刑確定）「先後經甲○○與乙○○以電話連繫，將安非他命賣予蔡某兩次」，似係認定甲○○僅居間連繫乙○○與張世宏間之安非他命買賣，而由張世宏自行販賣安非他命予乙○○；
却復於事實欄謂：「甲○○以與張世宏共同犯罪之意思……將重約一公克餘之安非他命二小包，作價二千五百元、二千三百元賣予蔡某」，再於理由欄說明：甲○○就乙○○向張世宏購買安非他命，「不僅從中穿針引線，並參與銀貨之收授，即已有行為之分擔，與張世宏有犯意之連絡，二人均為販賣麻醉藥品之共同正犯」。
究竟甲○○與張世宏之間，就販賣安非他命予乙○○而言，有如何之犯意聯絡及行為分擔，原判決事實欄之記載尚欠明確，且與理由之說明互不一致，自非適法。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
Ｂ
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