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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張睿文律師
右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第四七八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第九六二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國七十九年十月六日下午，夥同均經判處罪刑確定之陳邦羆、林建春及另三名姓名不詳男子，共同意圖恐嚇被害人廖寡，而未經許可，無故持有黑星手槍四支、白色手槍一支（均未扣案）及手槍用之子彈，共乘由陳邦羆駕駛之自用小客貨車至被害人住處，除陳邦羆在車上等候外，其餘五人分持手槍下車，共同恫嚇被害人致生危害於其生命安全，爾後乘原車離去，經在場目睹之黃正福拾獲被告等一夥人遺落在場之○‧三八吋彈匣、子彈各一個及九厘米子彈六顆等情，因予撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯，比較新舊法，從一重論處被告共犯八十六年十一月二十四日修正公布前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
本件被告等所持槍枝並未扣案，被害人及證人黃正福於警訊、偵審中雖指稱：被告等共持有五支「手槍」，共犯陳邦羆於警訊則稱：「我們共有六人，共持四支黑星手槍前去的。」
（見七十九年度偵字第九六二六號卷第三頁背面），是被告等所持槍枝究竟若干﹖其性能是否均屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之手槍﹖尚有未明。
又據黃正福供證：在場撿到一個彈匣，內裝七顆子彈（見上開偵查卷第九－十頁、七十九年度偵字第一一六四四號偵查卷第五－六頁），雖扣案該彈匣及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，彈匣係制式○‧三八吋自動手槍彈匣，子彈七顆均為制式手槍所用，其中六顆為九厘米子彈，一顆為○‧三八吋子彈，均具殺傷力（見七十九年度易字第三八五五號卷第七八頁），惟如何可認「未扣案之手槍五支應屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之手槍」（見原判決理由末段），則未據原判決說明，遽行認定，自屬可議。
㈡刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律。
蓋保安處分非刑罰，縱因比較新舊法法定刑輕重之結果而從舊法論罪科刑，仍應依新法諭知保安處分。
原判決既認被告係犯修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項（相當於修正後之同條例第七條第四項）之罪，經判處有期徒刑，惟未適用裁判時之新法，即修正後同條例第十九條第一項之規定，併予宣告強制工作，亦有判決不適用法則之違誤。
檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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