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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六八號
上 訴 人 丙○○
丁○○
甲○○
乙○○
右二人共同
選任辯護人 張慶宗律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月二十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪刑。
丙○○及丁○○上訴意旨略稱：㈠依警訊時丙○○所供：「沒有人提議，是乙○○聽到我遭人毆打才主動持刀要討回面子」，「當時丁○○空手在追林建緯。」
及陳進忠所稱：「我和丁○○追另一名男子林建緯，但始終追不上……在返回遊藝場途中車內甲○○聲稱持棒球棍毆打黃俊民，乙○○則稱持長刀砍殺黃俊民。」
各等語，丙○○、丁○○等並無殺人之犯意。
又據被害人林建緯稱：當時伊被二人追趕，其中一人未持任何兇器。
是追趕林建緯者並無殺人之犯意。
原判決僅依丁○○空手與另一不詳姓名者持短刀追趕林建緯，即認定丙○○、丁○○亦有殺害林建緯之故意，而未說明其認定之依據，有理由不備之違法；
㈡丙○○、丁○○與其他上訴人等，因不甘丙○○被林建緯毆打，乃欲前往討回面子，意在報復，而無必置對方於死地之故意。
又彼等於駕車尋獲被害人林建緯、黃俊民，而下車分頭追趕時，並無同時殺害被害人等之犯意聯絡。
是丙○○、甲○○、乙○○之持木棍及長刀砍殺黃俊民，實未與丁○○有犯意聯絡。
原判決僅以丁○○追趕林建緯返回現場後，未對被殺倒地之黃俊民施予救治，推定丁○○就黃俊民被殺部分亦應負共犯責任，有不適用法令之違誤。
丙○○上訴意旨又稱：依丙○○、丁○○、甲○○、陳進忠於警訊及偵查中所為相同之供述，案發時係由乙○○持長刀、陳進忠持短刀、甲○○持木棍，事後並由乙○○收回上開刀械。
迄第二審審理時，因乙○○未自白，丙○○念及彼此交情，且本件爭執係因伊而發生，乃供稱係伊持長刀，以附和乙○○之辯解。
當日持長刀者實係乙○○，而非丙○○。
原審未就此調查，有調查未盡之違法。
甲○○及乙○○上訴意旨則稱：㈠依原判決所載事實，乙○○並未携帶任何刀械，亦未動手對被害人等行兇。
原判決於理由內徒謂乙○○有犯意聯絡及行為分擔，有證據上理由不備之違誤。
㈡乙○○、甲○○與丙○○等人最初之意圖對林建緯報復，究係意在傷害，抑或殺人﹖及至現場時，是否有人臨時起意，超越原計畫報復之範圍，見林建緯身旁尚有黃俊民在場，而頓萌一併毆打之意﹖又上訴人等一行五人，見黃俊民受傷倒地後，並未繼續行兇，而黃俊民被擊部位亦非致命要害，是彼等似僅有傷害之犯意。
原審未就此詳查，即認定彼等以一行為觸犯預備殺人及殺人未遂二罪名，有調查未盡之違法。
㈢原判決既認定丁○○及陳進忠追逐林建緯，預備殺害；
丙○○、甲○○、乙○○則對黃俊民行兇。
是二組人馬係分頭各行其事，互不知悉另組人馬如何動手及是否逾越原報復計畫範圍，自無犯意聯絡。
原判決未引據任何事證，即認係共同正犯，有理由不備之違法。
㈣上訴人等事後已賠償被害人新台幣八十萬元，成立民事上和解。
原判決在量刑上未就此斟酌，有認事不明之違失等語。
惟查原判決事實欄載明：丙○○於民國八十四年一月十一日上午一時許，因遭女友謝怡菁之前任男友林建緯毆傷，心有不甘，乃聯絡友人甲○○、乙○○前往報復，甲○○隨再聯絡丁○○及另一姓名陳進忠、年約二十歲之身分不詳男子。
乙○○旋備妥長刀、短刀各一把及木棒一支，駕駛小客車，搭載甲○○、丁○○及該男子前往與丙○○會合。
丙○○上車後，告以遭林建緯毆傷之情，其五人為圖報復，竟共同基於殺人之犯意，分由丙○○持長刀，甲○○持木棒，該陳姓男子持短刀，尋找林建緯，不久發現林建緯與友人黃俊民。
丙○○等五人即下車，林建緯見狀迅速拔腿奔逃。
丙○○等五人認黃俊民與林建緯為同夥，心有未甘，乃基於共同殺人之犯意，推由該陳姓男子持短刀及丁○○徒手，於距離林建緯約五公尺處，自後追趕，預備砍殺林建緯，幸林建緯奮力奔逃，翻牆跳入謝怡菁住處求救，丁○○及該陳姓男子始未著手殺人。
同時，丙○○、甲○○、乙○○則衝向黃俊民，由甲○○持木棒朝黃俊民頭部猛擊，丙○○繼持長刀朝黃俊民身體揮砍，致使黃俊民左小腿後側方受有長約十公分之傷口，傷口邊緣整齊，直下腓骨，導致腓骨骨折，肌肉斷裂，脛骨亦呈線狀骨折，並合併前脛動靜脈、腓動靜脈切斷，腓神經與腓腸神經切斷，背部受有七公分長之傷口、深及皮下組織，頭部與左手瘀腫，左側顱骨線狀骨折、左腦頂葉有輕微硬腦膜外血腫，頂葉內挫傷性水腫與出血，不支倒地。
丁○○與該陳姓男子因未能追及林建緯折返後，與丙○○等五人見黃俊民倒地不省人事，又流血不止，認目的已達，即共同乘原車離去。
林建緯嗣與謝怡菁至現場，迅送黃俊民就醫始倖免於難等情。
理由欄除引據被害人等供述被追殺、圍殺，丁○○供述由乙○○提供刀械，丙○○、乙○○、丁○○均供述由該姓名陳進忠男子持短刀與丁○○追殺林建緯，丙○○、甲○○、乙○○均供稱由丙○○持長刀、甲○○持木棒共同圍殺黃俊民等情，及卷附黃俊民受創情形之證據資料，以為認定之依據外，並說明上訴人等原僅為圖報復林建緯一人，適黃俊民當時與林建緯在場，據丙○○於原審供稱：「我們下車後，因他們（指被害人等）分頭逃，我們就分頭追」，再參酌：㈠上訴人等於事前即備有足以剝奪人生命之長短刀及木棒等兇器，於發現被害人等時，立刻下車分頭同時持刀追殺林建緯及圍殺黃俊民，事後則共同驅車離去；
㈡黃俊民受創甚重，依卷附醫院會簽意見表影本記載可能有生命危險，足見上訴人等用力甚猛，且於目睹黃俊民倒地不省人事，又血流不止時，棄置不顧，旋即共同乘車離去，顯有置被害人於死之故意；
㈢丁○○與該陳姓男子持刀預備追殺林建緯時，距林建緯約五公尺，僅因林建緯及時奔逃，而未能追及以遂行著手殺害，乃認定上訴人等所為全部行為均在彼等共同殺人之犯意範圍內，就追殺林建緯部分係共犯預備殺人罪，就圍殺黃俊民部分係共犯殺人未遂罪，又係以一行為同時觸犯該二罪，為想像競合犯，應從一重之後罪處斷。
就此以觀，原判決殊無丙○○、丁○○上訴意旨㈠、㈡及甲○○、乙○○上訴意旨㈠、㈡、㈢所指理由不備、不適用法令或調查未盡之違法情形存在。
又原判決業已敍明持長刀砍殺黃俊民者係丙○○乙節，迭據甲○○、乙○○於原審供明，丙○○復曾於第二審坦承持長刀與甲○○、乙○○圍殺黃俊民，是丙○○與丁○○於乙○○未到案前之警訊及偵查中所為由乙○○持長刀之供述，顯係推諉之詞。
丙○○上訴意旨另指原判決就此有調查未盡之違法，亦與卷內資料所載原審調查之情形不相符合。
至上訴人等嗣後與被害人成立和解予以賠償，乃屬刑法第五十七條第十款所列科刑時應審酌之「犯罪後之態度」範疇。
原判決業已敍明審酌上訴人等「犯罪後之態度」而予量刑，縱未詳載所審酌之上訴人等與被害人和解賠償之具體情事，亦顯於判決本旨不生影響。
甲○○、乙○○上訴意旨㈣執此指摘原判決違失，要非適法之第三審上訴理由。
綜上各節，上訴人等之上訴難認具備首揭法定第三審上訴理由之形式要件，彼等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
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