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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十三日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一一二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○於民國（下同）八十五年九月五日下午三時四十五分許，由甲○○騎車號ＩＢＵ－九七二號（起訴書誤載為ＩＢＶ－九七二號）重型機車搭載乙○○，行經桃園縣大溪鎮大漢橋上，見在該處散步年近七十歲之陳鑑泉（民國十五年十月十八日生）年老可欺，二人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○叫甲○○停車，乙○○下車質問陳鑑泉身上有沒有錢，陳鑑泉回答無，並想離開現場，乙○○即捉住陳鑑泉之手，甲○○亦下車自後抱住陳鑑泉身體，二人共同以手腳踢打陳鑑泉之胸、腳、背部，並將其按壓在地上，以此強暴方式致使陳鑑泉不能抗拒，嗣二人搜尋陳鑑泉身上發現並無財物，遂推由甲○○取走陳鑑泉右手所戴之手錶一只（白色鏡面、紅色字體、黃色皮帶之紀念錶），甲○○並將該錶放於身上。
甲○○、乙○○二人得手後，恐陳鑑泉報警指認，竟萌殺人之犯意聯絡，由甲○○抬起陳鑑泉之上身，乙○○抬起陳鑑泉之雙腳，共同將陳鑑泉抱起欲擲入大漢溪滅口，因陳鑑泉以雙手抓住橋旁之水泥護欄，甲○○遂用腳踢其頭部，並與乙○○共同將陳鑑泉抓住護欄之雙手撥開，將陳鑑泉自橋上丟下大漢溪中，致其頭顱骨破裂及全身多處骨折，中樞神經休克當場死亡，甲○○、乙○○隨即騎乘原機車離去，甲○○所置於身上之前開手錶則於騎車途中掉失，而陳鑑泉於當晚六時十分許則經搜救人員打撈上岸。
嗣當日晚上九時三十分許，甲○○在同縣復興鄉三民村一鄰水管頭十二之十號為警查獲，乙○○則於當晚十時許在同鄉澤仁村介壽國中籃球場為警查獲等情。
因而將第一審關於被告等盜匪部分之判決撤銷，改判仍論處被告等共同強劫而故意殺人罪刑（均處無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、原審雖引述員警所稱「係因被害人描述特徵衣服大致相同，我們認為四案是同一夥犯的，……有拿甲○○照片給被害人指認，所以才去抓甲○○」等語，為認定上訴人等到案前，警方已知悉上訴人等涉有重嫌，無自首問題之依據，但依卷內資料，並無何被害人於上訴人等到案前，指認甲○○照片之筆錄可稽，究竟實情如何﹖該員警之證詞是否屬實﹖原審未傳訊相關之被害人，詳加調查說明，遽行判決，仍嫌速斷，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有適用。
依原判決事實所載上訴人等係於強劫被害人陳鑑泉之手錶得手後，恐被害人報警指認，竟萌殺人之犯意聯絡，將年老無力反抗之被害人擲入大漢溪滅口，就此項行為，在客觀上究竟如何足以引起一般人同情，原判決並未具體說明，而籠統謂依其犯罪情狀，應無予以隔絕人世之必要，是其犯罪情節，依客觀情形觀之，尚可憫恕云云，為其適用刑法第五十九條之規定減輕其刑之依據，仍嫌理由不備。
又上訴人甲○○曾有竊盜之前科，業據其於原審坦承不諱，並有前案記錄表在卷可稽（見原審更㈡卷第八頁反面、一審卷第四頁），原判決理由謂其並無前科，與卷內資料不符，亦屬可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
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