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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七九四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
乙○○ 男
右上訴人等因被告等走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七四四九、八○七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○基於販賣未貼專賣憑證菸類之概括犯意，於民國八十四年七月十一日，以新台幣（下同）三千元之代價，僱用上訴人即被告甲○○擔任調派車輛及人力，以運送走私未稅洋菸工作，甲○○並提供其高雄市○○區○○路十五巷十四號之住處，供乙○○藏匿該等走私物品。
甲○○另代乙○○僱用羅清輝（已判決確定）負責運送走私洋菸，羅清輝、甲○○即分別以二千元、三千元之代價受僱於乙○○，而基於共同運送走私物品之犯意聯絡，聽憑乙○○之調派，由甲○○陪同羅清輝駕駛ＸＺ－○四四一號自用小貨車，於當日下午前往台南市安平漁市場對面製冰場，欲將乙○○當日向綽號「阿仁」購入由「展弘號」漁船走私進口之未稅洋菸（詳如原判決附表編號一）運回高雄。
甲○○到達後，隨即離開，於當日下午七時十分許，在台南市安平漁市場對面製冰場前碼頭，由已判決確定之李冬華、許揮駕、許揮雲、李福川、劉誠信共同將上揭未稅菸類自「展弘號」漁船搬至ＸＺ－○四四一號小貨車上，羅清輝在貨車上接貨時，當場為警查獲而未遂，並扣得前開未稅菸類。
同日上午，乙○○亦在其高雄縣鳳山市鎮○里○○街一三五號住處，向綽號「阿仁」者販入欲供出售圖利未貼專賣憑證之走私物品菸類如原判決附表編號二、三所示，並於同日下午三時許，將該編號三之走私物品菸類，載往高雄市○○區○○路十五巷十四號甲○○住處寄放。
嗣經警循線於同年月十二日凌晨零時三十分許，在上開乙○○住處查獲乙○○、甲○○，並扣得如原判決附表編號二所示菸類，繼於同日凌晨一時四十分許，在上開甲○○住處查獲如原判決附表編號三所示菸類等情。
因而將第一審關於甲○○、乙○○部分不當之判決撤銷，改判論處被告等共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治走私條例第三條第一項所規定運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品罪，係以運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品為其要件。
故其犯罪是否成立，以所運送、銷售或藏匿者是否為前條第一項之走私物品為斷，與運送、銷售或藏匿時之數額無關。
依原判決事實認定被告乙○○於八十四年七月十一日上午，在其住處向綽號「阿仁」者販入欲出售圖利有貼專賣憑證之走私物品菸類如原判決附表編號二、三所示，並於同日下午三時許，將該附表編號三之走私物品菸類，載往被告甲○○住處寄放等情，復於理由欄內強調該等查獲之未稅菸類亦應為走私物品云云，如果無訛，則原判決竟以乙○○運送原判決附表編號三所示未稅菸類二千包，完稅價格未逾十萬元，至甲○○住處寄放，不另犯同條例第三條第一項之運送走私物品罪，甲○○亦不構成藏匿走私物品罪，不免矛盾，其法律見解自屬可議。
㈡、原判決既認定扣押之原判決附表編號所示之未稅洋菸係乙○○基於販賣未貼專賣憑證菸類之概括犯意，向綽號「阿仁」購入由「展弘號」漁船走私進口之物品，係牽連犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，自應依同條例第四十條第一款之規定，將該扣押之未稅洋菸諭知沒收，乃原判決竟謂該扣押之未稅洋菸係已判決確定之被告許揮駕於公海購得，屬犯罪所得之物，已依刑法第三十八條第一項第三款於共同被告許揮駕判決時宣告沒收云云，而未依上開條例之規定於乙○○名下諭知沒收，已有判決不適用法則之違誤。
且所述之理由，亦彼此矛盾，原審仍未加以究明，自屬可議。
檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認猶有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
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