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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七九六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一○七一、一○七二號，起訴案號台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件乙○○（販賣海洛因部分）上訴意旨略稱：㈠案發前，海洛因每錢（三‧七五公克）市價約新台幣（下同）三萬元，原審既依甲○○所供，認定吳某係於民國（下同）八十五年十二月三日以一萬五千元向伊購買海洛因一包，其重量應僅約半錢即一‧八七公克，由吳某於同月十日吞食乙次，竟又認定甲○○所剩尚有一‧八四公克，以一萬元轉售予徐健鎮，兩相矛盾，㈡原審未依其聲請命與徐健鎮對質，亦有未合等語。
上訴人甲○○（販賣海洛因部分）上訴意旨略稱：㈠伊販賣海洛因之犯罪故意，不能因追訴機關之誘使陷害而成立，㈡警員侯英旭係帶同徐健鎮向伊佯購海洛因者，其供述難期公正誠實；
又證人徐健鎮亦未供明其向伊佯購毒品之真正動機目的，原審未說明何以未依其聲請再傳訊該侯英旭、徐健鎮二人對質之理由，亦有違誤等語。
惟查原審撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品部分不當之判決，改判論處上訴人乙○○連續販賣毒品（累犯）、甲○○販賣毒品未遂罪刑，已分別敍明所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按原審依憑上訴人甲○○供詞認定上訴人乙○○係以一萬五千元之價格販賣海洛因一包（重量不詳）予甲○○，再依甲○○供詞及警員侯英旭等當場查獲吳某轉售海洛因乙包予徐健鎮未遂之情節，認定上開乙○○販賣吳某之海洛因，經吳某吸用乙次（用量不詳）後，尚剩一‧八四公克，核此兩項事實之認定，尚無上訴意旨所指相互矛盾之違誤。
次查，上訴人兩人分別販賣海洛因之犯行，業迭據吳冠英、徐健鎮及警員陳清河、侯英旭於警訊、偵查中及第一審審理中先後供證明確，原審因而敍明無再傳訊該證人徐健鎮、侯英旭二人之必要，核於論理及經驗法則均無違背，亦無不備理由之違誤。
至上訴人甲○○販賣海洛因犯意之萌生，依法尚不能因警方誘使議售而得阻却其違法及犯罪故意之成立。
綜上說明，上訴人等上訴意旨所陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
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