設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三八○八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年九月十五日
第二審判決（八十七年度上訴字第二三五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四○四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十二年九月間，因質賣其女梅＊＊及梅☆☆（年籍詳原法院八十二年度上訴字第三二三號卷）從娼，經原法院判處有期徒刑七年，嗣經本院駁回其上訴而確定，甫於八十六年三月七日假釋出監。
竟於假釋期間內基於姦淫之概括犯意，於八十六年三月中旬某日夜間，在花蓮縣萬榮鄉○○村○○○號住處房間內，酒後先命其未滿十八歲之女梅○○（七十年○月○○○日生，姓名詳卷）自褪衣褲，欲加以姦淫，梅○○擺動身體並央求甲○○勿加侵害，甲○○竟以掌摑梅○○耳光之強暴手段，至使梅○○不能抗拒而姦淫得逞。
甲○○旋於同日晚上，亦在該房間內，以倘有不從即加毆打之脅迫手段，至使其未滿十八歲之女梅△△（六十九年○月○○○日生，姓名詳卷）不能抗拒，而加以強姦得逞等情。
因而維持第一審論處上訴人以連續對於婦女，以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖非無見。
惟查被害人梅○○於警訊時指稱：爸爸晚上喝醉酒跑進來說要跟我們睡覺，於是他叫我脫褲子，我因為怕被爸爸打，就聽他的話脫褲子，然後他就將他的生殖器插入……，我叫他不要，但他還是不聽，經過幾分鐘他才停止（沒有射精）。
然後他又把姊姊叫醒，也叫姊姊脫褲子，姊姊也怕被爸爸打，所以也聽他的話脫褲子，爸爸就將他的生殖器直接插入……，直到他將生殖器抽出，射精在床下為止」；
梅△△則稱：「第二次是他（指上訴人）叫我和妹妹陪他睡覺，他先脫自己的褲子，然後叫妹妹脫褲子，就將他的生殖器插入妹妹的……，抽出後，又壓在我身上，把我的褲子脫掉後，直接將他的生殖器插入我的……，直到精液射在我體內後才結束」（警卷第三、五頁）兩人所供情節不盡相符。
其於偵查中亦均稱：當時上訴人口氣很兇，並說如不聽他的話，就要打被害人，伊等害怕不得已，才被強姦等語（偵查卷第八－九頁），與其在第一審審理中所稱：上訴人曾掌摑梅○○耳光之說詞，均有出入。
原審並未說明何以捨棄前者而取信後者之理由，遽採被害人等於第一審之證詞，認定上訴人以掌摑梅○○耳光之強暴手段，至使梅○○不能抗拒而姦淫得逞，自嫌判決理由不備。
又被害人梅△△於警訊時稱：「我說我不要，但父親仍強要，我因為害怕被父親打，所以不敢抗拒」（警卷第五頁反面第一、二行），嗣於偵查中則稱：他的口氣很兇，且之前也常打我，所以我沒有辦法抵抗，只好被他強姦（偵查卷第八頁反面），準此以觀，上訴人所施強暴、脅迫手段，是否達於被害人不能抗拒之程度，尚非無疑，原審並未詳為調查，細心勾稽，以為判斷之依據，致上訴人所為究應成立刑法第二百二十一條第一項之強姦罪﹖抑僅成立同法第二百二十八條之利用權勢姦淫罪，本院無憑判斷。
上訴意旨，指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十七 日
Ｌ
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