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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九三一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人 杜奮恒
選任辯護人 邱聰安律師
右上訴人等因貪汚案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年四月八日第二審判決（八十六年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第二一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣蘭嶼鄉東清國民小學校長，上訴人杜奮恒係該校實習老師兼代理總務主任，均為依據法令從事公務之人員。
已判刑確定之邱武雄係吉峰土木包工業負責人。
民國八十三年八月間，邱武雄獲悉該校將辦理「綜合球場工程」，即經常到該校向甲○○及杜奮恒探詢發包時間，至八十三年十一月間該校決定以比價方式辦理該工程之發包，甲○○及杜奮恒主管該事務，欲使邱武雄順利取得該工程，二人共同基於圖利邱武雄之犯意聯絡，竟僅在校門口為比價招商之公告，杜奮恒復承甲○○指示，以電話通知邱武雄逕至該校購買標單三份，甲○○則電話通知成中城營造股份有限公司（下稱成中城公司）之李錫勳陪標，俾讓邱武雄得標，而未依「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」所規定應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價之程序辦理。
邱武雄亦基於與甲○○、杜奮恒共同圖利之犯意聯絡，至該校購買標單三份，並借用「標竿營造有限公司」（下稱標竿公司）及成中城公司牌照陪標。
八十三年十一月八日，杜奮恒復承甲○○指示，通知邱武雄毋需透過郵局投寄標封（內含標單等文件），邱武雄乃於同年月八日開標日，與李錫勳持三份標封逕至該校辦理比價，違反廠商應以掛號郵件在其登記地址所在地郵局投寄標封之規定。
開標時，甲○○明知該工程底價為新台幣（下同）八十五萬二千元，其在當天並親筆書寫「台東縣東清國民小學八十三學年度興建綜合水泥球場工程核定底價新台幣捌拾伍萬貳仟元正。
八
三、十一、八」等字，蓋章後封於底價封內，開標時，邱武雄所填標價總額為八十五萬元（標竿公司為九十萬元、成中城公司為九十七萬元），自應以該總額得標，惟甲○○、杜奮恒、邱武雄因顧慮過於接近底價，恐遭物議，乃共同商議減價，終由邱武雄以八十四萬二千元得標。
八十四年二月二十二日上午九時許，邱武雄為表示謝意在該校校長室，當着甲○○、杜奮恒及其他教師之前，提出八萬元捐贈該校，甲○○指示將其中六萬元充作宿舍設備款，餘二萬元充作校長公關費，其後因該校教師反對接受該項捐款，甲○○乃另行指示悉數用以購買電器用品供該校使用。
嗣於八十四年一月間辦理該校「圍牆工程」（工程費八十二萬元）及八十四年五月間辦理該校「視聽教室圖書室裝潢工程」（工程費四十五萬元），甲○○、杜奮恒、邱武雄復基於概括之犯意聯絡，均以上開方法由邱武雄得標，連續直接圖利邱武雄等情。
因認第一審判決分別論處甲○○、杜奮恒共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，並依法宣告褫奪公權，為無不合，予以維持，駁回甲○○、杜奮恒在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。
又訊問被告應先告知下列事項：⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之。
⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
⑶得選任辯護人。
⑷得請求調查有利之證據。
刑事訴訟法第四十七條、第九十五條分別定有明文。
卷查，原審於八十七年三月二十五日審判期日，於訊問被告時，並未先告知上開事項（見原審卷第一二二頁正面），其所踐行之訴訟程序顯不合法。
㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決事實欄並未明白認定甲○○、杜奮恒與邱武雄共同圖得之利益若干，卻於理由四說明：甲○○、杜奮恒所犯圖利罪，情節輕微，其等所圖利益僅係由邱武雄一人得標承作工程，所圖利益在五萬元以下應可認定，顯有事實與理由矛盾之違法。
又原判決既依據修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人等對於主管之事務直接圖利罪刑，則上訴人等所圖得之利益是否在五萬元以下，與得否適用同條例第十一條第一項減輕其刑至為攸關，原判決就上訴人等所圖得之利益究為若干，並未明白認定，詳細記載，遽依該條例第十一條第一項減輕其刑，適用法則非無違誤。
㈢依原判決所認定之事實，本件綜合球場工程、圍牆工程及視聽教室圖書室裝潢工程，工程費分別為八十四萬二千元（預算八十五萬二千元）、八十二萬元及四十五萬元，依「台東縣政府所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」所示，似均僅須以「比價」方式辦理。
而一百五十萬元以下五十萬元以上之比價程序，只規定在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會「或」殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。
如係五十萬元以下二萬元以上，則只須切實查價並取具二家以上估價單比價辦理。
而一百五十萬元以下五十萬元以上營繕工程之比價，除應在主辦機關門口公告外，另通知當地有關公會「或」殷實廠商，有一項即可，似未規定除應通知殷實廠商外，「並」應通知當地有關公會（見原審卷第五八頁正面）。
又本件工程，既只須以比價方式辦理，是否仍須以掛號郵件在其登記地址所在地郵寄「標封」？原判決在查明前遽認上訴人等辦理上開工程之比價，均未通知當地有關公會，及應以掛號郵件在其登記地址所在地郵局投寄標封，其事實之認定不無可議。
㈣上訴人等辦理前開工程之比價程序，有無違反規定，第一審法院曾傳喚證人即台東縣政府教育局承辦職員陳振新據證稱：無法當場回答，回去查資料再以函件簽覆（見一審卷第一宗第七七頁正面）。
因事關上訴人等有無圖利犯意，原審未進一步查證，亦未說明毋須調查之理由，不惟調查未盡復有理由不備之違法。
㈤依卷內資料，視聽教室圖書室裝潢工程及圍牆工程，係先後於八十四年一月二十四日及同年五月十九日辦理比價，原判決將該二項工程比價之日期錯置，亦有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決就上訴人等被訴偽造署押不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日
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