最高法院刑事-TPSM,87,台上,3932,19981120

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃銘照律師
陳美智律師
右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月三日第二審判決（八十七年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三五○九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜、傷害、妨害自由及違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等罪，其於民國八十二年間所犯違反肅清煙毒條例罪，經第一審法院判處有期徒刑三年四月確定，所犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定，經定應執行刑為有期徒刑三年六月，於八十四年十月二日假釋出監，至八十六年四月九日始假釋期滿。

復於八十六年間另犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年十一月，刻正執行中，不思悔改，復意圖販賣毒品營利，於前罪假釋中八十六年一月十二日上午十一時許，在台北市龍山寺附近，向綽號「大胖」之男子，以新台幣（下同）一百五十萬元代價，販入毒品海洛因十五兩，（每兩約重三十七點五公克）；

旋於翌（十三）日因「右臀部注射壞死腐爛」症，而以「劉學文」假名至台北市○○路○段九十號仁德綜合醫院（下稱仁德醫院）住院，藉以掩飾其非法販賣毒品犯行，並於同日上午十一時許，囑其外甥即與之有犯意聯絡之黃智偉（已判刑確定）至台北市南港區彰化商業銀行南港分行（下稱彰銀南港分行）租用保管箱，黃智偉乃以其名義租用密碼一七一五號保管箱，藏放上訴人上述所購得而以金飾袋分裝之海洛因。

黃智偉復先後於同年月十五日中午，將上訴人在仁德醫院病房所藏海洛因一小包持往該保管箱藏放。

次（十六）日上午再將該包海洛因自保管箱取出帶至醫院交付上訴人。

同年月十七日下午又自保管箱取出另包海洛因，亦帶至醫院交給上訴人。

同

（十七）日晚七、八時許，上訴人在仁德醫院二一五號病房將黃智偉交付之上開海洛因分裝成二包（各淨重十七‧八公克及二十三‧六公克），放在其所有喉糖鐵盒內，囑黃智偉就近藏放，黃智偉即將該等海洛因藏放在該醫院附近即文德路二二○巷五弄二十號正後方防火巷水溝旁草叢中，外以舊木板鋪蓋。

當晚九時許，上訴人要黃智偉取出前開鐵盒內經其於袋上載明「牛」字樣海洛因一小包（淨重十七‧八公克），告知擬於當晚十時許售予姓名不詳綽號「鐵牛」者，黃智偉乃取出該包海洛因藏在仁德醫院二樓入口處牆壁照明燈後方，當晚九時五分許，「鐵牛」撥打上訴人呼叫器（傳呼秘書公司，號碼（○二）0000000、代號＃＃三二五三），黃智偉回電約定當晚十時許在該醫院碰面交易。

同日晚十時五分許，黃智偉在仁德醫院前等候「鐵牛」尚未交易時，即為警查獲，並分別在上述牆壁照明燈後方，及防火巷內，起獲前揭藏放之海洛因各一包、鐵盒一個。

復於翌（十八）日上午十時許，在彰化銀行南港分行保管箱，起獲以金飾袋十四個包裝之海洛因十四大包（連同上述查獲部分淨重計五五九‧五七公克，包裝重六二‧一八公克，純度百分之七二點三四，純質淨重四○四點七九公克）、塑膠分裝袋六個等情。

係以上開事實，訊據上訴人就其於前開時地，持有上述海洛因，將之藏放於黃智偉租用之前述保管箱，及囑黃智偉先後三次自該保管箱存、取毒品，暨於案發當日囑黃智偉將部分毒品藏放仁德醫院附近等事實，均供認不諱。

上訴人且於警訊供認：「海洛因是我所有，並藏放的。」

「我還有大約十餘兩重的海洛因藏在用黃智偉名義租用的彰銀南港分行保管箱，密碼是一七一五號。」

，「該批毒品是我於元月十二日上午十一時許，在台北市萬華區龍山寺附近，向綽號『大胖』之年籍姓名不詳成年男子以一百五十萬元之代價，購得的十五兩海洛因」，「我是以『劉學文』假名登記住院。」

（見二三○七號偵卷第九至十一頁）。

黃智偉於警訊供承：「我於八十六年元月十七日二十二時五分許，在台北市○○區○○路三段九十號仁德醫院前，因受我舅舅甲○○之託，要交給綽號『鐵牛』之男子，為警查獲，立即帶警至仁德醫院入口處牆壁照明燈後方，取出海洛因一中包（淨重十七‧八公克），又到北市○○區○○路二二○巷五弄二十號正後方之防火巷，取出用小鐵盒裝的海洛因（淨重二十三‧六公克）。」

，「我舅舅甲○○交代我要把海洛因交給綽號『鐵牛』之男子，他有ＣＡＬＬ我舅舅呼叫器（傳呼秘書公司，號碼為（○二）0000000、代號＃＃三二五三），我回他電話，約他在晚上二十二時到仁德醫院碰面來拿海洛因。」

，「警方查獲時，我正在現場等候鐵牛，因為他與我舅舅甲○○連絡要購買海洛因。」

等語（見同上偵卷第十五至十六頁、第六六頁正面）。

核與證人即承辦警員劉東昌、林金城、林振明所述查獲情節相符（見一審卷第一三○至一三二頁、第五六、六二頁）。

復有彰銀南港分行保管箱租用契約書、保管箱租用約定事項及開箱記錄表各一紙在卷（見上揭偵卷第二四至二六頁），暨經警查獲之鐵盒一個、海洛因二包、金飾袋包裝之海洛因十四大包、塑膠分裝袋六個扣案。

而扣案毒品經送法務部調查局鑑驗結果，確為海洛因（淨重五五九‧五七公克，包裝重六二‧一八公克，純度百分之七二‧三四，純質淨重四○四‧七九公克）無訛，有該局八十六年二月十七日編號000000000號鑑定通知書一紙在卷（見上揭偵卷第一○八頁）可資佐證，事證至為明確，為其所憑之證據及認定之理由。

至上訴人辯稱：伊購入毒品僅供自己施用，且生母罹患胰臟癌，已到末期，須以海洛因止痛，又毒品購買不易，遂一次購入前述海洛因存放，慢慢使用，絕無販賣圖利云云。

但查：本件係台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）因另案嫌犯王錦宏、黃春木之供述，獲悉上訴人於仁德醫院販賣毒品，循線於八十六年一月十七日晚十時五分許，見黃智偉在仁德醫院門前徘徊，等候「鐵牛」，因形跡可疑，加以盤查，即供出毒品藏放處而查獲，業據證人即警員林金城、林振明、劉東昌、蔡志芳在第一審法院供證屬實（見一審卷第一三○至一三二頁、第五六、六二、一一○頁）。

蔡志芳證稱：「黃春木說他前天即八十六年一月十五日在聊天，說黃智偉有一塊一塊，量很多要不要；

黃春木又說黃智偉之舅舅在仁德醫院住院，約了朋友晚上要來拿貨；

他有呼叫黃智偉，黃智偉回電說等一下有人要來買，他人在仁德醫院。」

（見一審卷第一一○至一一一頁）。

黃春木亦證稱：「黃智偉在案發前幾天到我店裡說，他有一個朋友在醫院戒毒，他朋友有很多海洛因，另說他朋友借其名在銀行開保管箱。」

「因當天我有一麻藥案，當天我CALL黃智偉之機子，黃智偉在仁德醫院回CALL給我，他說他那一個朋友（即他舅舅甲○○）已睡，有他舅舅另一個朋友要來拿東西，他舅舅叫他等。」

（見一審卷第一四二至一四四頁），顯見上訴人委有販賣海洛因圖利之事實。

又黃智偉於警訊及偵審中迭次供述：案發當日，經由甲○○前開呼叫器聯絡「鐵牛」，並於醫院門口等鐵牛等情，而在仁德醫院二樓入口處牆壁照明燈後方所查扣海洛因，其包裝上確載有「牛」字樣，足見上訴人於案發當日確有與「鐵牛」者約定交易海洛因之計畫。

況上訴人與黃智偉為舅甥關係，衡情殊無設詞誣陷之理。

證人黃春木與上訴人素昧平生，其聽聞黃智偉陳述上開情事既與事實相符，苟無其事，豈能憑空杜撰﹖再上訴人於八十六年一月九日下午四時三十五分許，在其台北縣永和市○○路二四八號二樓住處，因施用海洛因為警查獲（此部分判決情形，已如前述）交保獲釋後，又於同年月十二日，以巨資購得前開海洛因，復於十三日以假名住院〔（見原審卷第二八頁，該醫院八七

、七、九（八七）仁字第九號函〕，及以黃智偉名義租用銀行保管箱藏匿海洛因，八十六年一月十五日至十七日間，囑黃智偉多次進出銀行，自保管箱存取海洛因，其重量、包裝與一般自行施用之微量、小包情形不同，益見上訴人確有非法販賣海洛因之事實。

況案發當日由黃智偉取出之海洛因一包，係由上訴人分裝成二包，其中一包袋上書有「牛」字樣，當日適有綽號「鐵牛」者欲於晚間至該醫院找上訴人，該包記有「牛」字樣之海洛因，又係上訴人指使黃智偉自原藏放處所，即台北市○○路二二○巷五弄二十號正後方防火巷水溝旁草叢中取出，改藏於該醫院內，而海洛因物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，上訴人甫經查獲施用毒品，苟僅供自己施用，當無一次購入鉅量毒品之理。

其購入毒品，旨在販賣營利，灼然至明。

又所謂販賣，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即經成立，不以得利為必要。

上訴人於案發當日即為警查獲，致未能依約將海洛因交付「鐵牛」者，惟因其係以販賣毒品牟利之意思販入前揭海洛因，其販賣毒品已屬既遂。

至黃智偉辯稱：伊僅於案發當日見甲○○分裝海洛因時，始知銀行保管箱所藏者為毒品，並無與甲○○共同販賣毒品犯行云云。

但查，黃智偉為警查獲前，多次至彰銀南港分行存取海洛因，其將海洛因交付上訴人後，又見上訴人加以分裝並放入喉糖鐵盒內，且代上訴人與「鐵牛」者聯絡，並在仁德醫院門前等候「鐵牛」者，顯見黃智偉與上訴人間，就販賣毒品有犯意之聯絡及行為分擔。

上訴人與黃智偉所辯，均係事後飾卸之詞，同不足採，原判決亦分別在理由內逐一詳予指駁。

復說明上訴人行為後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日生效。

修正後毒品危害防制條例，將海洛因規定為一級毒品，販賣海洛因之刑度為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣七百萬元以下罰金，較肅清煙毒條例所定刑度為重，比較新舊法，以舊法有利於上訴人。

查海洛因屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品。

核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。

其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

上訴人與黃智偉有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

上訴人以營利為目的，其販入毒品海洛因，犯罪即屬成立（與「鐵牛」相約部分，尚未進行交易即被查獲，非為未遂，原判決誤為販賣之接續行為，但對原判決主旨尚不生影響），爰將第一審關於上訴人部分之科刑判決撤銷，援引上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項，並審酌一切情狀，論上訴人以共同販賣毒品罪，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。

扣案海洛因（淨重伍伍玖點伍柒公克，包裝重陸貳點壹捌公克，純度百分之七二點三四，純質淨重肆零肆點柒玖公克）沒收銷燬之；

包裝海洛因用金飾袋拾肆個、塑膠分裝袋陸個及鐵盒壹個，為上訴人供犯罪所用之物，均併予宣告沒收。

復以公訴意旨另稱：上訴人前開犯行，尚應論以肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪云云。

惟按該條項所謂之運輸，係指轉運輸送而言。

亦即由一地轉運輸送至另一地，雖不以由國外運輸至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，惟尚應就其是否已達蔓延煙禍之程度而定。

上訴人僅囑黃智偉在台北市南港區與內湖區間携帶海洛因往來，尚屬短程持送，而上訴人係意在販賣並非運輸，尚與肅清煙毒條例第五條第一項所定運輸毒品罪之構成要件有間，顯不能證明上訴人犯有此部分之罪。

惟公訴人認此部分與前開科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，故就此部分不另為無罪之諭知，在理由中加以說明，經核於法尚無違誤。

上訴意旨略以：㈠證人王錦宏、黃春木及蔡志芳之證詞，均無以證明上訴人有販賣毒品犯行，原判決逕引其等證詞，認定上訴人確有販賣毒品行為，其認定事實與所採用之證據顯不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令。

㈡黃智偉於警訊及在偵查中初則供稱：是上訴人託其將海洛因交付綽號「鐵牛」者，繼則稱是上訴人要其至仁德醫院門口等候「鐵牛」者，帶他至病房，上訴人有話要與「鐵牛」者說，其供證前後不一而矛盾，然佐以案發當時黃智偉身上查無海洛因，足證黃智偉所稱上訴人未要其拿海洛因交付「鐵牛」之說，應可採信。

原判決摒棄上開有利上訴人之證據，卻未於判決內說明何以不採之理由，自屬理由不備。

㈢上訴人迭於警訊及在偵審中，否認該「牛」字為其所書寫，於原審復聲請鑑定筆跡，然原審既未調查，復未說明不予調查之理由，僅以包裝上寫有「牛」字樣，即逕認上訴人與「鐵牛」者有交易海洛因之計劃，不惟調查未盡復有理由不備之違法。

㈣販賣毒品罪，依法條字義解釋，係指販入與賣出二者兼備而言，且應以意圖營利而買賤賣貴為其構成要件。

如僅販入而未賣出，或僅締結買賣契約而未為標的物之交付，或無營利之事實，則均無涉販賣毒品罪嫌，縱有依買入價格同價讓與他人之事實，亦僅係轉讓毒品罪之問題。

非可僅有販入或賣出，即遽論以販賣毒品罪。

本件案發當日，並無綽號「鐵牛」者至仁德醫院，更乏證據證明上訴人欲販賣毒品予「鐵牛」者，且縱令上訴人確有與「鐵牛」者約定交付海洛因之計劃，則該計劃究為轉讓或販賣，原審並未查明，遽論以販賣毒品罪，其適用法則顯有不當，且有調查未盡之違背法令等語。

惟按事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。

台北市政府警察局內湖分局警員蔡志芳等人依憑另案嫌犯王錦宏、黃春木供述，果查獲上訴人與黃智偉確有販賣毒品之事實，原判決援引王錦宏、黃春木及蔡志宏之證言，資為論罪基礎，並無違證據法則，難謂有證據上理由矛盾之違法。

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違證據法則，即難指摘為違法。

原判決理由二㈢⑶說明上訴人與黃智偉為舅甥關係，黃智偉殊無設詞誣陷上訴人之理，黃智偉既為警當場查獲，旋帶警起獲本件扣案之海洛因，則黃智偉所為不利上訴人之供詞，原判決採為上訴人之斷罪資料，核與證據法則尚無違背。

再刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，必須該項證據，確與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言。

本件扣案海洛因其中一包袋上載有「牛」字樣，既與黃智偉所供若合符節，則該「牛」字，既非犯罪構成要件事實，與待證事實並無重要關係，原審未將該「牛」字送請鑑定機關為筆跡鑑定，不能指為調查未盡。

而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂，本院二十五年非字第一二三號著有判例足資參照。

原判決認定上訴人意圖營利，既己販入海洛因，其與黃智偉共同販賣與綽號「鐵牛」者，雖未及進行交易，仍論以販賣毒品既遂罪，其適用法則洵無違誤。

而上訴人復不供明綽號「鐵牛」者之真實姓名以供傳證，原審自無從調查上訴人與「鐵牛」者間約定交易海洛因之詳情，但此部分已為上訴人有利之認定，尤難指為調查未盡。

上訴意旨，徒憑己見，就原審綜合全部卷證資料所為判斷事實適用法律職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日