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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九三五號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第三九一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二七七、二三九八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。
本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○部分，改判仍論處乙○○共犯刑法第二百三十一條第三項、第一項意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查乙○○於民國八十六年十月十三日提起第三審上訴，嗣於八十七年八月二十三日死亡，有死亡證明書影本及戶籍謄本各乙份在卷可稽，揆諸前開規定，自應諭知不受理之判決，始為適法。
上開事項，依刑事訴訟法第三百九十三條第五款規定，屬本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決此部分撤銷，改為公訴不受理之諭知。
貳、甲○○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
原判決認定上訴人甲○○○有其事實欄所載，與洪朱○霞（另案判處罪刑確定）及乙○○，於八十三年十二月底至八十五年九月十八日間，在台北縣中和市○○路○○○號二樓開設○○休閒按摩院，共同意圖營利，僱用良家婦女，使與男客為姦淫及猥褻行為，以從中取利，資為常業等情，因予撤銷第一審判決，改判依想像競合犯，從一重論處甲○○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（累犯）罪刑，業已詳敍所憑之證據及認定之理由。
對於甲○○○否認犯罪，所為該按摩院非伊經營之辯解，原判決認為不足採信，亦依查證所得予以指駁。
甲○○○上訴意旨除仍執陳詞，再為空口否認經營○○休閒按摩院之單純事實上爭辯外，另稱：原審僅由受命法官一人參與言詞辯論，有法院之組織不合法之違法等語。
惟觀諸原審八十六年九月二十四日審判筆錄載明，由審判長法官戴章甫及另二名法官黃騰耀、吳明峰，共三人出庭審判，殊無上訴意旨所指之違法情形存在。
此部分上訴顯未具備首揭法定第三審上訴理由之形式要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
Ｍ
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