最高法院刑事-TPSM,87,台上,3956,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九五六號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第三八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第二○二四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決除恐嚇取財部分外撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由關於撤銷發回部分：本件原判決認定被告甲○○於民國八十三年（原判決誤書為八十五年）十一月間，在台中市某理容院認識告訴人王○傑之妻曾○梅，當時王○傑因案在監執行，被告不知曾○梅係有夫之婦，故二人在台中市某場所姦淫數十次。

至八十四年一、二月間，曾○梅將其夫在監執行之事告知被告，被告竟基於與有配偶之人相姦之概括犯意，自八十四年一、二月間，先後在其二人租住之台中市○○路、○○○○街，及被告之南投縣南投市○○里○○路○○○巷○○○號二樓住宅等處同居姦淫數十次。

至八十四年八月初，因王○傑將於是年八月十五日出獄，曾○梅怕被其夫洞悉姦情，乃提議分居。

惟此後二人仍繼續暗通款曲，相姦多次。

八十四年十二月十一日下午五時許，被告駕駛計程車，途經台中市○○路時，適遇曾○梅被其友人蔡○娟以機車搭載，欲往洗髮，乃將計程車停在機車旁，下車邀曾○梅同行，曾○梅不予反對，乃搭上被告之計程車，被載往合歡山，途中因下雪路滑，發生車禍，被告遂叫○○山附近民宅之拖吊車救援。

因當時天色已晚，二人乃夜宿該吊車車主之二樓，並相姦一次。

隔日，被告開車載曾○梅回台中市，二人住進台中市○○路之○○飯店，在該飯店內某房間，二人又相姦一次。

案經曾○梅之夫王○傑訴警移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。

因而撤銷第一審關於論處被告強姦罪刑部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告連續與有配偶之人相姦罪刑，固非無見。

然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。

被害人曾○梅一再陳稱：「當天（指八十四年十二月十一日）晚上睡覺之前，他（指被告）欲強姦我，我不從，他又打我，拳打腳踢……在合歡山民宅強姦我兩次……在○○飯店亦強姦我兩次。」

「拖吊車的人帶我與被告去他家之自助餐店，那老闆家樓上有宿舍，供我們住宿，被告又去買一瓶酒喝，喝完他又打我，又強暴我。」

「當晚喝完酒打我」等語（見偵查卷第一二頁、第三七頁反面、第三八頁，第一審卷第二九頁）。

為曾○梅療傷之醫師王○祥亦證稱：「打的很重（指曾女被打受傷之程度），並經錄影（當庭放映錄影帶），頭部瘀青、手臂及腳部瘀血、臉部香煙燙傷」等語。

並有診療紀錄及驗傷診斷書在卷可稽（見第一審卷第三一頁反面至第三三頁，偵查卷第二○頁）。

原判決採信被告之辯解，認定曾○梅自願與被告相姦，其傷係發生車禍而來，並非被告毆打所致云云。

但曾○梅身體前開之傷，苟係因發生車禍，則其臉部之香煙燙傷，從何而來﹖如曾○梅自願與被告相姦，被告何以出手毆打曾女﹖原判決未予說明，自有可議。

㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。

曾○梅先後供稱：「計程車是由甲○○所駕駛，在台中市○○路攔住我及我同事蔡○娟之機車後，就下車強押我上車。

」「被告開計程車在我們前面擋住去路，強押我上車，我一直要推開他，但推不掉，他還打我，他載我去合歡山」等語。

目擊人蔡○娟亦證稱：「八十四年十二月十一日十七時左右，我與曾○梅相邀前往台中市○○理容院，由我騎機車載曾○梅至台中市○○路時，遇一部計程車（指被告所駕駛者）攔阻我機車，下車將曾○梅強拉上其計程車後離去。」

「因我害怕就先回家，沒報警，也沒通知我家人。」

「我看曾○梅不願上車，他（指被告）還是硬拖她（指曾○梅）上車」等語（見偵查卷第九頁、第一三頁反面、第一三之一頁、第三七頁、第三八頁及其反面），蔡○娟雖於被告強押曾○梅上車時在場，但尚無必須報警或告知曾○梅家人之義務，原判決徒以蔡○娟未報警或通知曾○梅家人，遽認曾○梅之指訴及蔡○娟之供證均非實在，並認被告無妨害自由之行為，已有未合；

且被告在第一審關於當日半拉半推曾○梅上車之不利於己自白（見第一審卷第四一頁），原判決竟恝置不論，亦有可議。

檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

又關於原判決不另諭知無罪部分，依審判不可分原則，應予一併發回。

關於上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項、第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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