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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九六七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十三日第二審判決（八十七年度上訴字第二八六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署七十八年度偵字第六○九○、六二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十八年十一月十二日凌晨一時許，夥同黃東丸（業經判刑定讞）、杜松壁及不詳姓名綽號「落腳」之成年男子前往新竹市○○路○段七十二號七樓上賓酒店消費。
因被告酒後欲帶店內副理黃麗華出場被拒，而與黃麗華發生衝突，引發在場店內人員蔡文彬及客人蔡文欽等人之不滿，與被告等人理論進而互毆，被告頭部受傷不敵與黃東丸等人退離現場。
惟被告、黃東丸及「落腳」者三人氣憤難消，亟思報復，遂基於共同殺人之概括犯意，共乘不知情之劉俊鏞所駕駛之計程車，前往該市○○路○段一七九號附近被告胞妹住處，取出一把中共製黑星牌制式手槍壹支及子彈數發乘原車折返上賓酒店。
由黃東丸留在該計程車上等待接應，被告與「落腳」者進入上賓酒店，即持前開中共製黑星牌手槍朝蔡文彬之左背部肩胛骨處射入一槍，子彈自左鎖骨射出，蔡文彬立即倒地；
蔡文欽聽見槍聲自廂房跑出，被告復持槍往蔡文欽左肩部射擊一槍，穿透蔡文欽之左肩胛骨。
事畢被告與「落腳」者逃離現場，並與在車上等待接應之黃東丸會合，三人乘原車至同市○○路○段九號資訊廣場後分頭逃逸。
蔡文彬因失血過多不治死亡；
蔡文欽經送醫急救後倖免於死。
嗣經警循線查獲等情。
因而維持第一審論處被告共同連續殺人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠持有手槍、子彈後，嗣即執該槍彈殺人，其持有槍、彈與殺人罪之間，係何關係﹖應視其持有之初是否有犯殺人罪之意圖為斷，如有之，則兩者之間，自屬刑法第五十五條之牽連犯；
倘無之，而係嗣後另行起意執該槍、彈殺人，則其持有槍、彈之初已獨立構成犯罪，爾後起意殺人自應依刑法第五十條併合處罰，始稱適法。
本件第一審及原審判決事實均僅記載：被告被毆受傷後前往其胞妹住處，取出中共黑星制式手槍一支及子彈數發，折返上賓酒店射殺蔡文彬及蔡文欽等語。
究竟該等槍彈是否早在被告非法持有之中﹖其持有之原因為何﹖何時持有﹖或意圖殺人始向他人借得﹖第一審及原審判決事實記載均欠明瞭，卻於理由欄論謂：「被告無故持有子彈係行為之繼續，而非狀態之繼續，且由其最初之單純無故持有子彈，嗣變更為意圖殺人犯罪之用而持有，惟仍屬持有之繼續行為，其未經許可無故持有子彈之低度行為，已吸收於意圖供犯罪之用而持有子彈之高度行為內，依當時有效之槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，應適用較重處罰之刑法第一百八十七條論處」云云。
其事實之認定既不明確，法律之適用是否妥適，本院無從揣斷。
㈡刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為內容，故適用最有利於行為人之法律。
然保安處分則以行為之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法，二者之性質與目的廻然有別。
是以刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律，本院二十五年五月十二日刑事庭會議亦決議：保安處分非刑罰，即使比較新舊刑法輕重結果適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分。
被告未經許可，無故持有手槍行為之時間，雖在槍礮彈藥刀械管制條例修正之前，但第一審及原審裁判時，該條例已於八十六年十一月二十四日修正，增訂第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
第一審及原審判決不適用修正後槍礮彈藥刀械管制條例之規定諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，尤有判決不適用法則之違誤。
㈢有罪之判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
此項規定，依同法第三百六十四條為第二審之審判所準用，如漏未記載，即屬同法第三百七十九條第十四款判決理由不備之違背法令。
證人黃麗華於警訊中供證：「王健（指被告）喝了不少酒，就要帶我出場」；
證人杜松壁於警訊時亦供謂：「起初我們先到經國路得意樓餐廳喝酒，又一起到經國路杏花閣餐廳喝酒後，我就提議到上賓吃宵夜喝酒，是由我請客付帳的」等語（見七十八年度相字第一○五五號卷第五、十頁）。
被告於第一審因而主張其於案發時因連續喝酒以致酩酊大醉，精神狀態已呈心神喪失或精神耗弱之程度云云（見第一審卷第二五三頁）。
是否屬實﹖第一審及原審均未為調查並於判決內說明其不予採納之理由，難謂無調查未盡及理由不備之違法，遽行定讞，自不足以昭折服。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日
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