最高法院刑事-TPSM,87,台上,3983,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九八三號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男
右上訴人等因盜匪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈤字第一五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二五五○、二五五二號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均曾因搶劫等案件，經本院分別判處無期徒刑確定，嗣甲○○經減刑為有期徒刑二十年，再減為有期徒刑十六年六月，於民國八十年八月十九日假釋。

乙○○經減刑為有期徒刑二十年，再減為有期徒刑十八年，於八十二年六月十八日假釋出獄，二人均在假釋中，猶不知悔改，甲○○於八十三年七月間，在台中市購買可發射子彈具有殺傷力之霰彈長槍一支及霰彈五顆，未經許可而無故持有之（此部分未經起訴）。

甲○○另行起意，與乙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意聯絡，先後共同於下列時、地為強劫犯行：㈠、自八十三年八月三十日清晨二時許起，至八十四年二月四日晚上十時許止，連續於原判決附表一所示之時、地，甲○○與乙○○共同携帶上開霰彈長槍一支、霰彈五顆（其中一顆於原判決附表㈠編號３犯罪時擊發滅失）及小武士刀、鳳梨刀各一支等物，以強暴、脅迫方法，即以該霰彈槍或並以鳳梨刀、小武士刀等押住被害人，甚或並另以傷害之犯意，以所持之霰彈槍射傷被害人使被害人不能抗拒，而為如原判決附表㈠所示之強盜犯行。

㈡、自八十四年四月一日凌晨零時四十分許起，至八十四年四月十九日清晨三時二十五分許止，又携帶未具殺傷力之黑色玩具手槍一支、西瓜刀二支及手銬一付等物，以強暴、脅迫方法，即以該玩具槍等物押住被害人使其不能抗拒而為如原判決附表㈡所示之強盜犯行。

㈢、甲○○另復承同一概括之犯意，與許國寬、徐金祿、陳信榮（以上三人均另案偵辦），共同携帶未具殺傷力之玩具手槍一支、彎刀二支，以強暴、脅迫方法，使被害人林福枝不能抗拒，而為如原判決附表㈢所示之強盜犯行，嗣經警循線先後逮捕等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑（均無期徒刑），固非無見。

惟查：㈠、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；

或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。

依原判決記載認定之事實及其理由說明（見原判決理由一），上訴人甲○○於八十三年七月間購買前開霰彈長槍一支及霰彈五顆，未經許可而無故持有之，僅係單純持有之，並非意圖供本件犯罪之用而持有，嗣於持有行為繼續中，始另行起意，與上訴人乙○○共同意圖供強劫之用而携帶該槍、彈為原判決附表㈠所示之強盜犯行等情，如果無訛，則甲○○既原係單純未經許可無故持有該槍、彈，嗣始另行起意意圖供犯原判決附表㈠之強盜罪而與乙○○共同持有之，並用以犯該強盜罪，其與乙○○於共同持有該槍彈之初即係意圖供犯原判決附表㈠之強盜罪並持以犯該罪之情節未盡相同。

乃原判決關於此部分均認上訴人等所犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪與未經許可無故持有彈藥罪，係一行為觸犯數罪名，從一重依未經許可無故持有彈藥罪處斷，並與強盜罪有方法結果之牽連關係，依牽連犯從一重以強盜罪處斷，復未詳加闡釋說明其理由，已有未合。

縱認乙○○部分，係意圖供犯原判決附表㈠所示之強盜罪而與甲○○共同持有上開槍彈，並持以犯各該強盜罪，其所犯未經許可無故持有槍、彈罪與強盜罪有方法結果之牽連犯關係。

但甲○○部分，其既原係單純未經許可無故持有槍彈，嗣於持有中始另行起意與乙○○共同持該槍彈犯強盜罪，並非自始即意圖供犯強盜罪而持有該槍彈，而其前後之持有槍彈，又係一持有行為之繼續，至行為終了時均祗論以一罪，不得割裂。

則其先前之單純非法持有槍彈之行為，與嗣後所犯之強盜罪之間的關係如何﹖究竟是數罪併罰或是有方法結果之牽連犯關係，即有再詳加審酌研求之必要。

本院上次發回意旨曾具體指摘及此，乃原審仍未詳加研求勾稽，遽為上開認定，自有未洽。

㈡、檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。

又犯罪已否起訴，應以起訴書所載之事實為準。

查卷附檢察官起訴書係記載：甲○○、乙○○自八十三年八月三十日起至八十四年四月十九日止，共同攜帶其等所有如起訴書附表二所示之物品，在雲林縣及嘉義縣境內如起訴書附表一所示之犯罪地點，以刀、槍強暴或脅迫被害人致使不能抗拒，而強取吳明選等人之財物等情。

而該附表二編號十三、十四，分別列有霰彈槍（土製）一支、霰彈四顆。

準此，則甲○○於八十三年八月三十日至八十四年四月十九日止，未經許可無故持有本件之霰彈槍一支及霰彈四顆之犯行，檢察官於起訴書已有記載。

參酌前述「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂」之意旨，甲○○於八十三年七月間購買該霰彈槍及霰彈，並非法持有至同年八月二十九日部分，與上開起訴之非法持有槍彈部分，是否有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，即非無審酌之餘地。

乃原判決未詳加研求，即於事實欄記載該部分未經起訴，不得審判云云，亦嫌速斷。

㈢、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定：犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。

又刑法第一百八十七條規定：意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。

其法定刑較上開條例第十條第三項未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪為重。

故如行為人意圖供犯罪之用而持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲或彈藥，而該槍、彈又係可供軍用者，自應適用刑法第一百八十七條之規定論處，方為適法。

原判決既認定上訴人等意圖供強劫之用共同携帶本件之霰彈長槍及霰彈，而該槍、彈經送鑑定認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十四年七月四日刑鑑字第七○二三二號鑑驗通知書附卷可稽（見偵字第二五五○號卷第一四○頁）。

且上訴人等於強劫張振忠財物時，並由乙○○持以射傷張振忠左手臂，並經張振忠證述在卷（見北港分局港警刑字第一二一一七號卷第一○四頁、第一二四頁）。

是該槍、彈是否可供軍用，尚非無疑義，自有詳加調查鑑定之必要。

此因與乙○○意圖供犯罪之用而持有該槍彈部分，究竟應適用何法律至有相關，本院前發回更審時，曾多次指摘及此，乃原審仍未將該霰彈槍及霰彈送請原鑑定機關鑑定或為其他必要之調查，以究明其是否可供軍用，即謂該霰彈槍係土製改造而成，霰彈係供該土製長槍使用，衡情尚不可供軍事使用云云，難謂已盡證據調查之能事。

㈣、沒收為從刑屬刑之一種，故沒收物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。

又共同犯罪行為，始由共犯負全部之責任。

原判決附表六所載之扣押物，依原判決所記載之事實，係甲○○與許國寬、徐金祿、陳信榮等攜帶其中編號⒈⒊之玩具手槍一支、彎刀二支供原判決附表三之強劫犯行用，而編號⒉仿子彈一顆是否曾供犯罪之用，則未加以記載（見原判決事實一之⑶）。

而原判決主文竟於甲○○之從刑併將該仿子彈一顆宣告沒收。

又原判決之事實欄並未記載認定乙○○參與原判決附表三之犯行，則此部分強劫犯行乙○○與甲○○間是否有共犯關係，亦有欠明瞭。

乃原判決主文關於乙○○之從刑部分亦諭知附表六所示之物均沒收，復未說明其理由，均難謂為適法。

㈤、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令。

原判決理由內謂上訴人甲○○同時未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍、霰彈、匕首，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、第十二條第三項之罪。

上訴人二人結夥於夜間在公共場所攜帶小武士刀，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一款、第二款、第三款之未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪。

對上訴人乙○○是否有觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、第十二條第三項之罪部分，並未加以論述，而竟又謂上訴人二人此部分係一行為同時觸犯四罪名（即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、第十二條第三項及第十三條第一款、第二款、第三款之罪），為想像競合犯，從一重之未經許可無故持有彈藥罪處斷（見原判決理由二），難謂無理由矛盾之違法。

原判決既有上述可議之處，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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