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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即乙○○之
法定代理人 林○塗
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因恐嚇案，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年，尚在緩刑期間，竟不知悔改。
於民國八十六年十一月二十三日凌晨二時許，夥同上訴人即被告乙○○及十四歲以上未滿十八歲之少年張○璽、徐○強、許○堯及未滿十四歲之少年陳○旻，在台北縣中和市僑福ＫＴＶ唱歌喝酒後欲離去時，在該ＫＴＶ撞球間看見李承達及張加季，因李承達前曾揚言將不利於甲○○，甲○○乃向乙○○及張○璽、徐○強、許○堯、陳○旻等言及要教訓李承達，彼等遂基於普通傷害之犯意聯絡及行為分擔，先以喝酒談判為由將李承達邀至台北縣中和市○○路○○○號錦和國中涼亭內後，甲○○再囑許○堯、陳○旻回僑福ＫＴＶ召張加季前往，迄於同日凌晨三時許，雙方言語不和，即由徐智強持桌上之酒瓶毆擊李承達之頭部，後由甲○○及少年徐○強、張○璽、許○堯及陳○旻再分持路邊撿拾為他人所丟棄而先占之機車大鎖三個及學校所有支撐新種樹木之長約六台尺木棒二支，重擊李承達、張加季之頭部、背部、胸部等部位數十次，其間乙○○則以腳踢打李承達及張加季，李承達、張加季不支倒地後，甲○○乃單獨基於殺人之犯意，再持酒瓶重擊李承達之頭部，並高喊「給你死」等語，致張加季受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷多處及頭皮撕裂，顱骨骨折及顱底骨折合併雙側血耳漏、血鼻漏、腦浮腫、臉部外傷合併前額及左面額處多處撕裂傷、胸部挫傷合併雙側氣胸、雙手背多處撕裂傷等傷害；
李承達則受有頭部外傷合併腦挫傷、頭皮多處撕裂傷各約三公分及左側額顳顱骨凹陷性骨折，臉部挫傷合併臉頰瘀傷、下唇、下巴及牙齦處多處撕裂傷及浮腫、胸部挫傷併皮下瘀傷浮腫等傷害。
甲○○、乙○○等人於行兇後，迅即逃離現場。
張加季、李承達經路人報警送醫急救，惟張加季因傷重延至同年月二十四日凌晨六時二十分許，終因顱內出血、顱骨骨折、心肺衰竭不治死亡；
李承達雖倖免於死，但因頭部外傷併腦內出血而經開顱手術後仍有頭痛、頭暈等難治之重大難治之傷害等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○殺人罪刑；
乙○○共同傷害人之身體因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。
又上訴期間為十日，自送達判決後起算。
刑事訴訟法第三百七十九條第十二款、第三百四十九條分別定有明文。
卷查本件第一審判決後，於八十七年八月五日送達於檢察官，檢察官於同年月十二日提起第二審上訴，有送達證書、上訴書、台灣板橋地方法院檢察署八十七年八月十二日板檢金宏八七請上字第二五七號函附卷可稽（見原審卷第一三二－一三四頁、第一三八頁）。
乃原審法院於審理中未詳加調查審酌第一審判決是否已合法送達於檢察官，及檢察官是否已提起上訴，即於八十七年七月二十九日辯論終結，並於同年八月十二日宣示判決，致對於檢察官之上訴，全未論及，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。
㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令。
所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文事實不相符合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。
原判決前開事實係記載被告甲○○、乙○○與少年張○璽等人基於傷害之犯意聯絡，共同毆打李承達、張加季受傷倒地後，甲○○單獨基於殺人之犯意，再持酒瓶重擊李承達之頭部，致張加季受有頭部外傷合併嚴重挫傷多處等傷害，經送醫不治死亡，李承達受有頭部外傷合併腦挫傷等傷害，經送醫急救倖免於死等情。
如果無訛，則甲○○單獨基於殺人犯意所為殺人之對象是否僅為李承達一人，而張加季之死亡是否為甲○○與乙○○及少年張○璽等人共同傷害行為所致，自有加以究明之必要。
乃原判決對此未詳加調查釐清，竟於理由內謂核甲○○所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及同條第二項第一項之殺人未遂罪，致事實記載與理由說明未盡相符，亦有未合。
㈢、刑法第十條第四項第六款所謂於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大且不能治療或難於治療者而言，如傷害雖重大，而未達於不能治療或難於治療之程度，仍難認屬該款之重傷害。
原判決依板橋中興醫院八十七年四月二十五日中醫總字第○○○號函檢送之李承達病情及治療經過資料，認定李承達所受之傷害已達於重大難治之傷害程度。
然卷查該函係記載：「Ⅲ患者（李承達）頭部外傷併腦內出血及顏面骨骨折，屬重傷害。
目前患者仍有頭痛、頭暈等症狀，約三個月恢復期。」
等語（見第一審卷第一一二頁）。
如果無訛，則李承達之頭痛、頭暈等症狀，既仍有約三個月恢復期，其是否已達於不能治療或難於治療之程度，仍有欠明瞭。
原判決未詳加調查說明，遽為上開認定，亦難謂已盡調查之能事。
檢察官及被告甲○○、被告乙○○及其法定代理人分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
Ｍ
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