最高法院刑事-TPSM,87,台上,3990,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九九○號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國八十七年九月二十一日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二七三八七號）後，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人分別係林復忠（另案審理）之兄、或同居人。

林復忠因負債累累，乃萌生自泰國私運管制進口之毒品海洛因至台灣販售牟利，以圖償債。

而於民國八十三年十二月二十二日前往泰國與毒梟李義雄（綽號「老蔡」、另案審理）接洽，基於共同私運海洛因來台販賣之犯意聯絡，於八十三年十二月二十四日自泰國空運一百五十箱榴槤至台北縣中和市○○路五四六號二樓甲○○、乙○○住處，其中三箱夾藏有海洛因。

甲○○、乙○○二人與林復忠基於共同販賣毒品之犯意聯絡，即依林復忠之電話指示，取出夾藏之海洛因，將其中十七包（純質淨重三千二百三十一點五一公克）携至中和市○○路○段青獅飯店交予買受人即另上訴人丙○○後，經法務部調查局台北市調查處調查員當場查獲；

旋在上述甲○○、乙○○住處搜獲賸餘之海洛因十八包（純質淨重三千一百十一點七二公克）。

丙○○基於販賣毒品營利之概括犯意，除向李義雄購買上述由甲○○、乙○○交付之海洛因毒品外；

另於八十三年十月中、下旬向在泰國之李義雄洽購海洛因一次。

由李義雄指示其販毒集團在台成員、真實姓名不詳之蔡先生、蔣先生（綽號「跛腳」）先將海洛因一包（毛重三百五十三點五公克）藏放於台北火車站地下一樓西Ａ區第一九一五號儲物櫃內。

再於八十三年十月二十七日中午，在台北市○○○路福君飯店附近將儲物櫃鑰匙交與丙○○，以為交付毒品。

丙○○前往台北火車站取貨時，始知該儲物櫃已逾期三日未繳費，依規定需會同管理員開櫃。

丙○○恐遭逮捕未敢開櫃取貨即行離去，該包海洛因嗣後亦經調查人員查獲扣案等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○共同販賣毒品、及丙○○連續販賣毒品罪刑。

固非無見。

惟查，㈠、行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款，明文「鴉片類、大麻類、高根類、化學合成麻醉藥品類，並以上各類物品之各種製劑及罌粟種子。」

為管制進出口物品。

是前述林復忠自泰國走私進入台灣地區之海洛因，自屬前開條例第三條第一項所謂之走私物品。

則甲○○、乙○○販賣上述海洛因與丙○○，是否同時觸犯銷售走私物品罪，即非無研求之餘地。

原審置此不論，自有疏誤。

㈡、共同正犯，應對犯罪事實全部負責。

是依法必須沒收之物，縱於共犯中之一人之判決內諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。

又犯修正前肅清煙毒條例第五條販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均應宣告沒收，不以搜獲扣案者為限，同條例第十三條第一項著有規定（修正後毒品危害防制條例第十九條第一項亦有相同之規定）。

此係採義務沒收主義，法院並無斟酌之職權。

原判決認定甲○○、乙○○使用共同正犯林復忠所有（○二）000－0000號電話；

另丙○○使用其所有000000000號行動電話，以聯繫販賣毒品事宜等情，究否真實﹖倘屬無訛，該二電話機或使用權即為供販賣毒品罪所之財物，應依前開規定均應予沒收。

乃原審未分別對甲○○、乙○○，及丙○○諭知沒收，即有判決不適用法則之違誤。

㈢、本院前次判決（八十六年度台覆字第一一○號）發回更審意旨第三點指明，林復忠供稱本件毒品係向「林望偵」取得，林望偵受林義雄指示，吩咐伊交付毒品與丙○○，伊就打電話給乃兄甲○○，囑其與丙○○聯絡交貨等語（見八十五年度上重更㈡字第九八號卷第七十八頁），究否實情﹖該林望偵是否參與犯罪構成要件之實施而為販賣毒品罪之共同正犯﹖此與甲○○、乙○○等人共同犯罪之型態如何有關，自應詳細調查審究。

惟原審對此恝置不論，致瑕疵依然存在。

㈣、本院前次（同上案號）判決發回更審意旨第五點表明，應提訊在押台北看守所之林武雄供丙○○、李義雄及林復忠指認，是否係販毒與丙○○之「蔣先生（綽號跛腳）」﹖及查證丙○○在調查中之供述究否實情﹖乃原審向台北看守所提訊林武雄不到，即未設法查明其所在而再予提訊或傳證，亦未說明不予傳證之理由，尚嫌未盡調查能事。

㈤、公訴意旨（證據並所犯法條欄第二段，即起訴書第二頁第十

三、十四行）指「上訴人等三人與林復忠、泰國毒梟化名『老蔡（指李義雄）』者等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」一節，究竟有無理由，原審未予說明，亦嫌理由不備。

上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至於原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日