設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九九二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱創舜律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林詮勝律師
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第三○五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人乙○○、甲○○受某「陳」姓不詳姓名之成年男子各以新台幣（下同）五千元之代價雇用，分別駕駛貨車於民國八十五年一月三十日下午四時許至台北縣板橋市○○街一七四巷一七六號中國冷凍廠旁，各裝載自大陸地區私運進入台灣地區之每包約十三公斤之香菇五十三包及四十五包。
擬運往同縣三重市重陽橋下，甫裝入車內，尚未起運，當場遭警查獲而運送未遂。
該等菇貨經送財政部基隆關稅局鑑定結果，共重一千二百七十四公斤，完稅價額二十萬八千七百六十一元等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、原審依憑上訴人乙○○、甲○○二人之供詞，認定其二人共同裝載走私物品後，未及起運之際，即被警查獲而運送未遂等情。
但甲○○於警訊中供稱，伊載運該批香菇，發車沒多久，就被警攔車盤檢查獲等語（見偵查卷第六頁背面第一行）。
倘屬無訛，則原審認定上訴人等未及起運即被警查獲一節，即與卷證資料不符而有理由矛盾之違誤。
再者，如甲○○駕駛之貨車已發車，而於途中被警攔獲，所載走私之香菇已搬離現場，而有運送之事實，能否謂仍屬運送未遂﹖實非無研求之餘地，此與法律之適用有關，原審未深入審究，亦欠允洽。
㈡、上訴人等一致辯稱，渠等於偵查中辦理交保時，因甲○○之母親未帶身分證，才臨時託為乙○○辦理交保之吳坤河，借其名義一同辦理手續等情（見八十七年度上更㈡字第一二九號卷第三十頁）。
乃原審對此辯解未予調查，亦未說明有何不可採信之理由，而逕認其二人之保證金竟由同一保證人吳坤河繳納，如謂其間無共犯關係，殊與事實相背云云（見原判決第四頁第九至第十二行），資為論罪之依據，尚嫌未盡調查能事。
㈢、上訴人質疑本件走私之大陸香菇是否一次私運入境一節，雖查獲之香菇已移送雲林縣農會銷燬而無從研判，但另由卷附照片（影本）所示（見偵查卷第十七頁），上訴人二人駕駛貨車所載之香菇均有包裝、綑綁，其包裝之材料、綑綁之手法是否相同﹖由此可否證明係同一批貨源、為同一次私運入境者﹖案經發回，允宜傳訊原查獲之警員並調取上開照片正本深入調查，以期發現真實。
上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日
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