設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 夏
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二八六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於殺人之概括犯意，於八十五年七月二十九日下午六時五十分許，在雲林縣虎尾鎮廉使里廉使九九二號李朝棟住處前庭院，對李朝棟之母李蔡葉恫稱「要你全家死得很難看」等語，即持其所攜帶前來之鋤頭柄一支毆打李蔡葉之頭、胸、腿等部，致使李蔡葉受有左下唇裂傷、左側口腔裂傷、左頰挫傷、枕部血腫、右側胸部挫傷及右大腿血腫等傷害。
嗣李蔡葉之夫李用聞聲自屋內跑出，甲○○復基於同一殺人犯意，持該鋤頭柄毆打李用之右腹部，致使李用之右側第十肋骨骨折及右側胸部下方瘀血等之傷害。
甲○○並對屋內叫喊李朝棟出來，待李朝棟走出屋外，上訴人亦基於同一殺人之概括犯意，持上開鋤頭柄朝李朝棟之頭部揮打，李朝棟倒地不醒人事後，復對李朝棟揚稱「要給你死得很難看」等語，並繼續持鋤頭柄毆打李朝棟之下巴，致使李朝棟受有上額裂傷、兩頰挫傷、下顎骨骨折、右胸挫傷及顱頂撕裂傷等傷害。
李蔡葉見狀跑至外面路口高喊救人時，甲○○復繼續持磚塊毆打李蔡葉，而後始逃跑。
嗣李用、李蔡葉、李朝棟二人經送醫急救，始免於死等情。
因而維持第一審論處上訴人連續殺人未遂之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人持該鋤頭柄一支朝李朝棟之頭部揮打，李朝棟倒地不省人事後，復對李朝棟揚稱「要給你死得很難看」等語。
則李朝棟被上訴人打昏不省人事後，其對上訴人對之施以上述恐嚇言詞，當未能聽聞，亦不致心生畏懼，上訴人此部分對李朝棟之恐嚇與恐嚇危害安全罪之構成要件，尚屬有間。
原判決理由竟謂上訴人此部分對李朝棟恐嚇，亦成立恐嚇危害安全犯行，惟為殺人未遂之實害行為吸收，其適用法則尚有不當。
㈡被害人李蔡葉、李用、李朝棟三人雖指稱上訴人持鋤頭柄將渠等擊傷等情，惟上訴人自警訊迄原審審理均否認持鋤頭柄擊打被害人李蔡葉等人，辯稱：伊在李用該住處前拾起木頭、磚塊反擊云云。
但依鑑定證人即醫師王倫杰於第一審證稱：李朝棟下巴骨頭裂開呈三角形，自中間偏左開始裂向右側，他的傷勢比較難治，所以轉院至台大醫院，下巴係蠻堅硬的，以隨便丟應不致造成此傷，他的上額頭皮裂開可見到骨頭，係呈直向裂開，縫六公分，其頭骨有裂傷之痕跡等語（見一審卷二十三頁背面）。
被害人李朝棟該傷勢似係具有稜角之鈍器重擊所致，而現場並未查獲鋤頭柄，則被害人李蔡葉、李用、李朝棟三人上述傷勢是否可由鋤頭柄擊打致傷﹖抑或持磚毆擊所致﹖自有訊問具有專業知識之鑑定證人之必要。
原審未訊問鑑定證人，遽認上訴人持鋤頭柄擊打被害人李蔡葉等人，尚嫌速斷。
又原判決認定李蔡葉見上訴人持鋤頭柄擊打李朝棟後，跑至外面路口高喊救人時，甲○○復繼續持磚塊擊打李蔡葉等情。
則李蔡葉此時何部位遭上訴人持磚塊擊傷，原判決未予認定，事實尚屬不明。
另依扣押物品清單所載（附於八十五年度偵字第三○二八號卷），被害人李用向警方提出上訴人所有磚塊半塊、鉗子一把。
該磚塊半塊、鉗子是否上訴人供本案犯罪所用之物﹖原審未予調查，其調查能事亦有未盡。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
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