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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○○八號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 黃文玲律師
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月十五日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三六四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯搶奪及賭博罪經台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月及二月，應執行有期徒刑一年三月，於民國八十三年九月二十六日執行完畢。
又意圖為自己不法之所有，於八十四年十二月五日下午四時許，在彰化縣花壇鄉○○村○○街六十八號，利用鋁梯爬上該址二樓，侵入吳維信之住宅欲竊取財物 (侵入住宅部分未據告訴) ，已著手翻箱倒櫃搜尋吳維信之女吳姿宜房間內之財物，但尚無所獲，隨即下至一樓。
當時吳姿宜之姊吳素華、吳素禎適在二樓就寢，聞聲驚醒，發現上訴人在一樓之廚房內，吳素華乃質問：「你是誰？」上訴人答稱：「我跑路，我要錢。」
吳素華要求其立刻離開，上訴人聞言竟手持吳維信所有之水泥抹刀一把不願離去，吳素華、吳素禎立即避入二樓吳維信之房間欲打電話報警。
上訴人竟另行起意，意圖為自己不法之所有，自㕑房持吳維信所有之水果刀跟至二樓，吳素華為便於報警乃命吳素禎阻擋房門以防止上訴人進入，惟上訴人仍強行推撞房門而入，吳素華迅即示意吳素禎趁機逃離。
上訴人進入房間後，見吳素華正在打電話，乃持水果刀將電話線割斷（毀損部分未據告訴），吳素華不得已躲入房內浴室，將門反鎖。
上訴人竟持水果刀破壞浴室門之通氣窗（毀損部分未據告訴），伸手打開門鎖，強行進入浴室，以身體側壓吳素華，並持水果刀抵住其脖子，以強暴方法致使吳素華不能抗拒後，宣稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我。」
吳素華則諉稱：「錢放在樓下。」
上訴人隨即持水果刀押吳素華下樓。
迨行至一樓樓梯口時，吳維信之弟吳維文接獲吳素禎之求救趕抵現場，質問上訴人：「你要作什麼？」上訴人答稱：「我在跑路，我欠錢。」
吳維文乃命上訴人離開，並稱：「警察馬上過來。」
上訴人聞言畏罪往二樓逃逸，惟於翻越頂樓陽台圍牆時，跌落地面受傷，其強盜之目的致未得逞等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人竊盜未遂（累犯）；
又意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。
竊盜罪雖不得上訴於第三審法院，但被告於行竊之際，變更竊盜之犯意為強盜，經第二審法院依竊盜與強盜二罪論處罪刑後，被告提起上訴，第三審法院以先前之竊盜行為，為強盜行為之一部，屬於單純一罪時，則應認為竊盜部分亦得上訴於第三審法院，且為上訴效力所及。
㈡強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，兩者並無差異。
原判決認定上訴人侵入住宅之初，意在行竊，且已著手，惟尚未得財之際，即被事主發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，論以強盜未遂，而分論併罰。
乃原判決竟將之分割為二，依數罪併罰論處，自有適用法則不當之違法。
㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實記載被害人吳素華示意吳素禎逃離後，上訴人始進入房間，持水果刀割斷電話線，並破壞浴室門之通氣窗進入浴室，以身體側壓吳素華，再持水果刀抵住其脖子，以強暴方法致使不能抗拒後，命吳素華交付財物。
似認為吳素禎逃離現場後，上訴人始對吳素華施強暴手段致使不能抗拒，命其交付財物；
乃理由說明上訴人同時向被害人吳素華、吳素禎二人為強盜行為，係同種想像競合犯（見原判決第五面第一、第二行）。
事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。
㈣無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。
懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。
其法定最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決論以累犯時，竟就無期徒刑部分一併加重其刑（見原判決第五面第六行），適用法則亦有不當。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決所認定之竊盜部分，既為強盜行為之一部，且為上訴效力所及，已見前述，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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