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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三
日第二審判決（八十六年度上訴字第六三九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「俊男」，前曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年一月六日易科罰金執行完畢，復於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑七月確定，再因違反藥事法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑七月，經定執行刑為有期徒刑十月，於八十四年十一月十八日執行完畢，猶不知悔改。
復基於意圖營利之概括犯意，自八十五年十一月中旬某日起至八十六年二月二十八日止，透過其號碼○六○三八○一八三號之呼叫器聯絡交易時間、地點之方式，以一小包新台幣（下同）一千元或二千元之價格，連續於台北縣土城市○○街○○○號前或同街發電廠附近之地點，非法販賣安非他命予潘○賓十次，非法牟利。
嗣於八十六年三月七日晚上十一時三十分許，潘○賓在台北縣三重市○○○路○巷○號一樓為警查獲後，供出安非他命係購自甲○○，經警授意潘○賓佯向甲○○購買一萬元之安非他命，翌日凌晨零時五分許，甲○○依約至台北縣土城市○○街○○○號前時，為警員當場查獲而未遂，並扣得甲○○非法持有欲販賣予潘○賓之安非他命二包（毛重八‧二公克，淨重七‧一七公克）等情。
因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
原判決認定上訴人自八十五年十一月中旬某日起至八十六年二月二十八日止，有十次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予潘○賓之犯行，無非以另案被告潘○賓之指述為論據。
然上訴人始終矢口否認有上開犯行，且潘○賓之指述，究僅屬其片面之陳述，其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其片面陳述為唯一證據，即認定上訴人有該十次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，尚嫌速斷，於法已有未合。
㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。
該罪並不以販入後復行售出為必要，如本於販賣營利之意圖而販入，其非法販賣罪即屬成立，縱令其販入時，並具有非法吸用之意圖，亦不影響其同時存有出售營利之意圖，仍無解於非法販賣既遂罪之成立。
上訴人於警訊時供稱被查扣之安非他命二包，係伊於八十六年三月七日晚上向綽號「李仔」之男子所購，是自己要吸食的云云。
原判決以自上訴人身上查扣之安非他命重量非輕，價值不菲，超出短時間數次吸食所用之份量甚多，且與潘○賓所稱上訴人在電話中表明一萬元之安非他命約七公克之重量相當，而認上訴人攜帶該安非他命係依約欲販賣予潘○賓，所辯供己吸用為飾卸之詞並無可採等情。
如果無訛，則上訴人於販入該安非他命時，是否具有販賣營利之意圖，即有待查明釐清。
若然，則上訴人於向「李仔」非法販入該安非他命時，是否即已成立非法販賣化學合成麻醉藥品之既遂罪﹖雖潘○賓於八十六年三月七日晚上十一時三十分許被警查獲後，經警授意與上訴人聯絡佯稱購買一萬元之安非他命，翌日凌晨零時五分許，上訴人依約攜帶扣案之安非他命二包至約定地點欲販賣予潘○賓，尚未交付即被警查獲，亦不影響其已成立之既遂罪，而無僅論以非法販賣未遂之餘地﹖實情如何？原審未予調查釐清，遽認該次僅成立非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，其職權調查之能事嫌有未盡，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈢、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效。
安非他命依該條例第二條第二項第二款之規定列為第二級毒品。
而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
同條例第四條第二項、第十九條第一項復定有明文。
有關非法販賣安非他命之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
Ｂ
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