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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反野生動物保護法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年
四月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知灰面鷲早經行政院農業委員會於民國七十八年八月四日及七十九年八月三十一日公告列為應予保育之野生動物，且未具保育類野生動物族群量逾越環境容許量之條件下，仍意圖供自己犯罪之用，基於非法獵捕保育類野生動物之犯意，於八十四年十月十五日晚上某時，未經許可，無故持有具殺傷力可供軍用之玩具空氣長槍一支及鋼珠、瓦斯瓶、蓄電照明燈具等物，在屏東縣滿州鄉里○村○○路東方無名山峰西側山腰森林中，以該蓄電照明燈具尋找棲息於該林中之灰面鷲後，利用灰面鷲因黑夜強光照射，無從判別方向，而仍停留在原處之習性，再以其前開空氣長槍獵捕，而非法獵捕灰面鷲四隻，嗣於同日晚上九時許，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審之不當判決，仍論處上訴人未具保育類野生動物族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物罪刑。
固非無見。
惟查：㈠上訴人於檢察官偵查時矢口否認有右揭被訴之犯罪事實，其辯稱：「四隻灰面鷲不是我獵捕的，裝有瓦斯鋼瓶、鋼珠、鐵夾子之腰包，是當晚在現場附近撿的，電瓶是要上山追打鳥的人，因為如果有人追他們，他們會怕，我就去撿現成的鳥，瓦斯槍不是我的」（偵查卷第四頁反面及第五頁）。
原判決竟於理由欄內載稱：「前開事實，業據被告甲○○於偵訊時供承不諱」，核與卷內上開證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。
㈡按刑法第一百八十七條之意圖供自己或他人犯罪之用而持有軍用槍礮罪，係以該持有之槍礮堪供軍用為前提，而是否可供軍用，應以其是否具有可供偷襲、暗殺、挾刺等軍事上特種用途為認定之標準（參照前司法行政部六十七年十月四日六十七函刑字第○八六七七號及聯勤總司令部六十七年九月十五日六十七年製佳字第○九二○九號函），又槍砲若具殺傷力，僅為構成槍砲彈藥刀械管制條例第四條所規定之「槍砲」要件，並非一具有殺傷力，即當然足認為可供軍用。
經查本件扣案之玩具空氣長槍，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定為機械性能良好、每平方公分之動能四一‧七五焦耳而具殺傷力，然該鑑定結果僅能證明該玩具空氣長槍符合槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱「槍械」之要件，原審未進一步送請專門機構鑑定，徒憑該鑑定結果遽認該槍可供軍用，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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