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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○一九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第九一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四八二六、五○三九、五三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○與已判罪確定之高添榮、朱啟燦、江志安、吳威龍等人，共同未經許可無故持有具殺傷力之中共製七點六二ＭＭ口徑五四式半自動型制式手槍一把（含彈匣）及共同意圖供犯罪之用而持有具殺傷力、可供軍用之七點六二ＭＭ制式子彈七發，於民國八十三年四月十七日晚上九時許，在嘉義市○○路「好彩頭ＫＴＶ酒店」商議頂讓林中家所經營之「金來來ＫＴＶ酒店」事宜，共同謀議如對方索價太高，即由被告開槍恫嚇，以迫使就範，議定後，即於翌（十八）日晚上十時許，共同前往嘉義市○○路「金來來ＫＴＶ酒店」二○七號包廂與林中家商議頂受該酒店，因林中家開價新台幣四百五十萬元，被告等認為偏高，心生不滿，即由被告拔出上開槍、彈，朝該包廂天花板、牆壁及門邊射擊四發，擬藉以脅迫林中家降價，使之行無義務之事，惟林中家仍不允降價而未得逞等情；
因將第一審依想像競合犯、牽連犯等規定論處被告共同未經許可無故持有手槍罪刑（為累犯），應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年之判決撤銷，改判仍論處同一罪刑，惟未諭令強制工作。
固非無見。
惟查：㈠詳核原審案卷，被告提起第二審上訴及於原審均坦承上開犯行，並未否認本件犯罪，原判決理由三末段載稱上訴意旨否認犯罪，即與卷證資料不相符合。
又原判決於理由一載稱被告於原審坦承上開犯行不諱，又於理由三末段載稱被告上訴意旨否認犯罪，其理由亦自相矛盾。
㈡無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；
至其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理。
本件第一審共同被告江志安於第一審供稱其係於八十三年四月十五日晚上八、九時許，向陳明樑借用上開槍、彈，並於當晚交給被告（第一審訴字第四號卷第五八頁反面）；
證人陳明樑亦供證其係於本件案發前二、三天出借上開槍彈給江志安（同上卷第四一頁反面）；
其等所供如果屬實，則被告應係於八十三年四月十五日晚上即已成立無故持有槍、彈罪，原判決未確切認定被告持有本件槍彈之始時，認事已欠明確；
其僅認定被告與高添榮等四人共同無故持有上開槍彈於八十三年四月十七日共同伺機以該等槍彈脅迫林中家，而於翌日實施之，則被告之持有槍、彈罪與嗣後持以脅迫使人行無義務之事未遂罪間，是否係具有方法目的之牽連犯關係﹖饒有研求之餘地。
究竟被告確係於何時開始無故持有上開槍、彈﹖其持有之目的或動機為何﹖俱與認定被告犯罪之態樣及所犯數罪間之關係，至關重要；
原審未詳予究明，即遽行判決，自嫌速斷。
檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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