設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳俊卿律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度少連偵字第七一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑證人詹聰明、顏書璋在警訊及偵審中之證言、高雄市議員黃啟川服務處函、高雄醫學院附設中和紀念醫院法醫參考病歷摘要表、檢察官相驗屍體證明書暨驗斷書等案內證據，並說明頭部乃人體要害，經不起木棒、大鑰（即機車大鎖）、排氣管等物重擊，為上訴人與成年人李居鴻、十七歲之少年張○賀及其他不詳姓名者十餘人所明知，乃竟以該等器物連續擊打被害人頭部，足見其等有殺人犯意甚明，本於推理作用，而撤銷第一審論處上訴人傷害致死罪刑之判決，改判論以上訴人成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪名，處以有期徒刑十一年之刑，並於理由內說明公訴人認上訴人係犯傷害致死罪，尚有未合，起訴法條應予變更。
上訴意旨略稱：（一）依台灣高雄地方法院檢察署八十三年十月二十九日之驗斷書記載，被害人林家名之傷勢僅右側頭部挫裂傷、頭部手術縫合、左眼外傷挫傷、左手臂挫擦傷、指部挫傷，原判決所謂被害人之傷痕均在頭部要害且係遭連續擊打云云，自與驗斷書所載不合。
又被害人之左手尺骨骨折、左手指部挫傷，並無證據證明係頭部被打以手格護所致，原判決所謂左手尺骨骨折、左手指部挫傷係頭部被打以手格護所致，自係猜測之詞，其理由顯不憑證據。
再木棒、大鑰、排氣管並非絕對可置人於死之物，原判決執此而謂被告等係有備而來，已有殺人之犯意聯絡云云，自屬武斷。
另原判決僅採取證人詹聰明、顏書璋等所為不利於上訴人之證言，而對其等先後不一致及彼此間相互不符之證詞，何以可採之理由，並未於理由內敘明。
是原判決顯有理由不備之違背法令。
（二）原判決認定上訴人有殺人刑責之事實及理由，無非根據證人詹聰明、顏書璋之證言，但此二證人之證言，先後不一，且相互矛盾，顯與事實不符，不能作為犯罪之證據。
（三）詹聰明在第一審證稱：「甲○○進來找林家名商量事情，甲○○指著林家名問是否為林家名，林家名說是，我有跟林家名出去，李居鴻對林家名說話當時李居鴻手上拿木棍打林家名頭部，甲○○未拿東西。
打完後僅剩甲○○一人在場，甲○○要我將林家名送醫」「李居鴻持木棍朝林家名頭部毆打，甲○○當時曾對毆打林家名之李居鴻表示林家名是甲○○叫出來的，說一說就好，不要打。
甲○○手上未持有任何東西，一分鐘後我騎機車到距林家名倒地二十五公尺處，甲○○上前告訴我說林家名倒在前面請我趕快將他送醫」，證人顏書璋在第一審證稱：「當時甲○○在旁觀看」，相互參證，足見上訴人顯無與李居鴻等人殺害被害人之犯意聯絡，更無行為之分擔。
至所謂黑社會兇殺未必個個到場，到場者未必個個動手，但必須有犯意之聯絡及行為分擔，若缺其一，即不能以共犯相論，況上訴人之隨後，只是想阻止行兇而已，原判決理由認詹聰明、顏書璋此等證詞不能採為有利上訴人之認定，自屬理由不備。
又原判決理由既採信詹聰明、顏書璋所為「李居鴻打被害人時，上訴人在旁觀看，手上未持任何東西，有說不要打」等證言，竟又以上訴人既叫被害人出來給等候在外之人打，而被害人果旋遭李居鴻等人攻擊，被害人逃跑後，上訴人亦與其弟張○賀跟著追等情，認定上訴人參與兇殺，顯屬草率，理由不備。
（四）原判決既認定李居鴻等人持木棍朝被害人頭部猛擊，又稱被害人不堪李居鴻持木棍連續猛擊，李居鴻猶不罷手，仍持木棍繼續自後追打，先後不一致，究係李居鴻等人，或李居鴻一人先持木棍猛擊被害人，原判決並未調查清楚，且所認定事實亦與目擊證人詹聰明於警訊所稱不合，自有證據未經調查及理由不備、矛盾之違法。
（五）原判決所謂上訴人與張欽賀及其他不詳姓名者等十餘人追打被害人，其確實人數究竟多少，於分持機車大鎖、排氣管等共同追打被害人時，是否確有殺人之犯意聯絡，抑或各別犯其他罪名之犯意，對認定上訴人與多少人有殺人之犯意聯絡，亦至有關係，原審仍未加調查即認定上訴人與其他十餘人均有殺人犯意聯絡，自屬理由不備。
（六）上訴人既否認在場，而證人詹聰明、顏書璋之證言，又先後不符，具有瑕疵，原審自應傳喚其二人到庭調查釐清，原審僅傳詹聰明到庭，不再傳顏書璋，判決理由又未敘明不傳訊顏書璋之理由，自有證據未經調查之違背法令。
經查：一、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。
本件證人詹聰明、顏書璋之陳述關於上訴人等殺被害人究係李居鴻或張○賀或李居鴻與其他不詳姓名者先出手及何人持何兇器一節，彼此間或有不同或先後不一致，然核其等就上訴人等殺被害人之基本事實之陳述，始終一致，彼此間亦相符合，則原判決採取其等證言作為判斷之依據，難認有何違背法令情事，上訴意旨（二），自非適法之第三審上訴理由。
二、原判決係依憑高雄醫學院附設中和紀念醫院法醫參考病歷摘要表、檢察官相驗屍體證明書暨驗斷書記載被害人頭部外傷併顱內出血（經腦部斷層掃描為左側顳部鈍傷合併出血、創傷性蜘蛛膜下腔出血、腦水腫），左尺骨骨折、左眼外傷挫傷、左手指部挫傷，以及證人詹聰明、顏書璋之證言，而認定上訴人等持木棒、機車大鎖、排氣管等連續擊打被害人頭部，被害人手部受傷，係頭部被打時以手抵擋所造成，並說明頭部乃人體要害，經不起木棒、大鑰（即機車大鎖）、排氣管等物重擊，為上訴人等所明知，乃竟以該等器物連續擊打被害人頭部，足見其等有殺人犯意甚明，又該等器物並非顯而易見之物，亦非隨處可得，顯見上訴人等係有備而來，且上訴人由比比撞球場叫被害人出來即有將被害人殺害之認知及與李居鴻等人有犯意聯絡，核無認定事實與所採證據不相適合或所敘理由未憑證據情形；
至詹聰明、顏書璋對上訴人等殺被害人究係李居鴻或張○賀或李居鴻與其他不詳姓名者先出手及何人持何兇器一節之陳述，彼此間或有不同或先後不一致，然原判決既認定李居鴻、張○賀及其他不詳姓名者均係本件共犯，則究竟何人先出手擊打被害人，何人持何兇器，並非判決主文所由生之事項，亦不影響法律之適用，則原判決未於理由內敘明其取捨之心證理由，即與所謂理由不備之情形不相當，於判決結果並無影響。
上訴意旨（一）所指顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
三、上訴意旨（三），係就原判決理由一之(三)指駁說明之事項及採證認事職權之行使，重為事實上之爭執及任意指摘，從形式上觀察，不足據以辨認原判決有其所指違背法令情形。
四、原判決依其理由之記載，係依據證人詹聰明、顏書璋之證述，認定上訴人與成年人李居鴻、十七歲之少年張○賀及其他不詳姓名者十餘人基於犯意之聯絡，分持木棒、機車大鎖、排氣管等物前往比比撞球場，推由上訴人進入將被害人誘出，由其他人員以上開器物猛擊被害人，將之殺害，卷核證人詹聰明、顏書璋之證述確係如此，則原判決事實欄所載「李居鴻等人明知頭部係屬人體要害，竟持木棍朝林家名頭部猛擊，而林家名因不堪李居鴻持木棍連續猛擊，即往昌裕街方向逃跑，李居鴻猶不罷手，仍持木棍繼續自後追打」，僅係行文上之疏漏，顯然於判決不生影響，尚與所指判決理由不備、矛盾之違法情形不相適合。
又原判決既認定上訴人與李居鴻、張○賀及其他不詳姓名者均係本件共犯，則其等推由上訴人將被害人誘出後，究推由李居鴻一人以木棒擊打被害人，或由李居鴻等多人出手，對於判決結果均無影響；
另依證人詹聰明、顏書璋證述，其他不詳姓名者既與上訴人及李居鴻、張欽賀一同前往比比撞球場找被害人，而後又分持木棒、機車大鎖、排氣管參與追殺被害人，原判決據以推斷其等與上訴人及李居鴻、張欽賀俱有犯意之聯絡及行為分擔，自屬合理、適法，原判決未進一步調查說明，亦與應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之情形不合。
上訴意旨（四）（五），亦非適法之第三審上訴理由。
五、證人顏書璋既在警訊、檢察官偵查、第一審及原審法院更審前經合法訊問，且陳述明確，原審未再傳訊，於法自屬無違。
上訴意旨（六）所指摘原判決違法情事亦顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
Ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者