最高法院刑事-TPSM,87,台上,4025,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○二五號
上 訴 人 甲○○ 女
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年八月五日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九一四二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與第一審共同被告蔡進財、薛玉得、薛玉淋、郭文進共同基於私運管制物品安非他命來台販賣之犯意，由上訴人與蔡進財在高雄縣茄萣鄉○○村○○路○段四一一之一號薛玉得住處謀議，推由蔡進財負責自大陸地區販入安非他命，上訴人則從中聯繫協調，約定彼此暗號，再由薛玉得駕駛正得勝號漁船赴大陸地區廣東漁港外海將安非他命運回高雄縣興達港內交予蔡進財轉售圖利；

嗣於民國八十六年三月二十五日，由蔡進財赴大陸地區向綽號「阿隆」之不詳姓名成年男子販入安非他命後，為規避風險，上訴人與蔡進財、薛玉得乃計劃以二船一竹筏接駁之方式走私安非他命，至八十六年四月初，上訴人與蔡進財再由薛玉得居間介紹認識薛玉淋、郭文進並取得其等之允諾，上訴人即與蔡進財、薛玉得、薛玉淋、郭文進基於共同犯意之聯絡，由蔡進財與薛玉得、薛玉淋約定酬勞為每公斤安非他命新台幣（下同）一萬元，與郭文進約定之酬勞為每公斤安非他命五千元，並約定由薛玉得駕駛正得勝漁船自大陸地區廣東省甲子港外接運安非他命至澎湖外海，再交由薛玉淋駕駛之惠光榮號漁船接運至高雄縣興達港外海，轉交由郭文進駕駛小艇接回興達港內，伺機交給蔡進財與上訴人。

謀議既定，上訴人與蔡進財即同赴台灣省合作金庫南高雄支庫自上訴人所有交由蔡進財使用之0000000000000號帳戶內提領七十萬元，於八十六年四月三日將其中六十萬元交付薛玉得作為其與薛玉淋私運安非他命之酬勞前金，薛玉得取得後即將其中二十萬元交予薛玉淋，薛玉得、薛玉淋又分別交付所屬漁船之知情船員吳進源、薛進順、鄭天能、吳永順等（以上四人另案審理中），每人五萬元，作為非法輸入安非他命之代價；

同年四月六日蔡進財另交付二十萬元予郭文進作為其非法輸入安非他命之前金。

薛玉得等取得上開前金後，隨即由薛玉得依約於八十六年四月六日上午，偕知情之吳進源、薛進順駕駛正得勝號漁船自高雄縣興達港，未經許可逕赴大陸地區，並於同年月九日晚上九時許，在廣東省甲子港外接運由綽號「阿隆」之男子交付之安非他命十大袋後，駕船返回台灣。

嗣依指示於東經一一八度、北緯二二點四五度之澎湖外海，將該批安非他命交付予同年月八日自高雄縣興達港出海由薛玉淋與知情之鄭天能、吳永順所駕駛之惠光榮號漁船接駁返台。

同年月十一日下午一時許，惠光榮號漁船返抵高雄縣興達港外海約二海浬（即北緯二二點五一度）處，轉交予駕駛編號ＭＢ－二七一三七號小艇前來接駁之郭文進。

而後正得勝號、惠光榮號漁船返回興達港被查獲，另郭文進及該十大袋安非他命（驗後淨重二○四‧五公斤）於興達港外被緝獲等情。

因將第一審判決撤銷，改判仍論處共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。

固非毫無見地。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據；

所謂證據，舉凡犯罪行為之實施、態樣及其他適用法律有關之一切證據，均應詳予記載，否則即有理由不備之違法。

本件原判決認定上開事實，依其理由欄之記載，係以上訴人於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）供承：因蔡進財對伊很好，雖明知其從事不法活動，仍一面協助其處理事務，一面為其掩護，伊在合作金庫南高雄支庫所設立一戶頭，係專供蔡進財使用，其近期自該戶頭提款，均係從事走私安非他命相關活動之用，另外蔡進財與船長薛玉得、薛玉淋、接駁人郭文進等人會談，伊均有參與，由伊約定呼叫器及暗號，同時由伊居間聯絡，以免事機外洩等情，蔡進財在高雄縣調查站供稱：上訴人知道走私安非他命，由上訴人協助幫忙提款及電話聯絡，並經常陪同商議安非他命走私事宜等語，薛玉得在同調查站供稱：八十六年四月三日晚，蔡進財及上訴人二人同至伊住處，交給伊六十萬元，並表示係伊與薛玉淋運送安非他命之酬勞，上訴人知情，因支付款項均是上訴人經手，且多次與蔡進財一同與伊商討走私事宜，聯絡方式亦均透過上訴人轉告蔡進財，相關指示亦由上訴人轉告伊等云云，及卷附高雄縣調查站通訊監察譯文顯示上訴人確於八十六年四月六日打電話至薛玉得家中，詢問薛玉得當日是否出船等情與搜索扣押筆錄、法務部調查局檢驗通知書暨扣案之安非他命、行動電話、呼叫器、ＳＳＢ無線電、導航器、存摺等，為其所憑之證據；

然查原判決所列載上開證據，並不足以證明上訴人有與蔡進財、薛玉得、薛玉淋、郭文進共同基於販賣安非他命之犯意，由上訴人與蔡進財在高雄縣茄萣鄉○○村○○路○段四一一之一號薛玉得住處謀議，推由蔡進財於八十六年三月二十五日赴大陸地區向綽號「阿隆」之成年男子販入安非他命等情之事實，則原判決究竟如何認定此部分事實，顯未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。

㈡、刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；

倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。

準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。

原判決採取高雄縣調查站之通訊監察譯文關於上訴人與薛玉得電話通訊譯文部分作為認定上訴人犯罪證據之一，但該通訊監察譯文究竟依何程序取得﹖是否合法﹖原審俱未調查說明，則其是否具有證據能力，非無疑義。

原判決遽採為判斷之依據，難謂無違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
Ａ