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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○三○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
丙○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 翁方彬律師
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月十五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一三八一、二八一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
壹、乙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○原係台北市政府警察局中正第二分局（原古亭分局，下稱中正二分局），羅斯福路派出所主管（該所於民國七十九年四月行政區調整屬大安分局），係依據法令從事公務之人員。
緣甲○○與丙○○於七十七年底七十八年初合夥投資購得如一審判決附表所示之電動賭博機具四十三台，在台北市○○○路○段三二五號二樓開設公眾得出入之「新格科技遊樂場」與不特定人顧客賭博財物，並以之為常業（甲○○、丙○○所犯常業賭博已判刑確定）。
甲○○、丙○○因經營賭博性電玩，恐遭警取締，並邀約當時擔任其轄區○○○路派出所主管之乙○○以暗股方式加入為股東藉資包庇其非行，迄七十九年三月七日下午六時三十分許，同局少年警察隊組長邱曜輝奉該分局長之指示，率同隊員李榮杉、李添進、胡德松、劉幸國等人前往取締，該遊樂場在一樓負責把風人員於邱曜輝等人甫欲上樓臨檢取締之際，立即通知關掉電源，不詳姓名賭客一、二十名迅即蜂擁而出趁機逃逸，僅留其現場負責人甲○○一人在場應對，取締員警旋即在現場扣得賭博機具四十三台，並由劉幸國及胡德松二人在現場分別製作甲○○之偵訊筆錄及台北市政府警察局少年警察隊實施檢查紀錄。
乙○○於同日下午六時五十分許接獲通知，急速一人獨自趕抵現場，邱曜輝等人未久處理完畢，將全案移交乙○○接辦即行離去，乙○○見有機可乘，為脫卸辜、蔡二人刑責隱匿少年警察隊組長邱曜輝所交付之甲○○偵訊筆錄。
該派出所管區警員黃秋德接獲通報隨後抵達現場，乙○○即指示不知情之黃秋德照其意思重製甲○○偵訊筆錄，並指示黃秋德於其業務上所製作之台北市政府警察局古亭分局刑事案件（違警事件）報告單上記載「停置賽馬五台係會同少年隊邱組長曜輝查係送修廢台，無ＩＣ板，且未插電營業」，並指示黃秋德以違警案件陳報中正二分局處理，於移送該分局時乙○○並隱匿少年隊之筆錄，僅將該隊之實施檢查紀錄表連同該派出所製作之甲○○偵訊筆錄移送該局裁罰，該分局三組分局員丁○○於裁決時，依據違警案件裁處甲○○罰鍰二百五十元，賭博機具三十八台沒入，而圖利甲○○、丙○○二人等情。
因而撤銷第一審關於乙○○貪污部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由㈠引述甲○○於七十九年三月七日被查獲當時在現場由少年隊隊員劉幸國製作偵訊筆錄之供詞，顯示甲○○經營之「新格科技遊樂場」查獲前確有賭博行為，且正值營業中，……不能僅因把風人員及時通報，致客人一哄而散，及其後趕至之上訴人乙○○徇私未指揮所屬詳加查察，未扣獲機具內之賭資，即謂甲○○、丙○○無經營賭博電動玩具之犯行。
而理由㈢卻說明上訴人乙○○隱匿少年隊甲○○之偵訊筆錄（由劉幸國製作），主導黃秋德製作派出所偵訊甲○○筆錄，指示以查無賭徒、賭資，歸類為違警事件移送分局，其有包庇甲○○、丙○○使免遭賭博罪追訴云云。
難謂無判決理由矛盾之違法。
㈡、原判決事實認定上訴人乙○○為脫卸甲○○、丙○○二人刑責，指示黃秋德以違警案件陳報中正二分局處理，於移送時隱匿少年隊劉幸國製作之甲○○偵訊筆錄，僅將該隊之實施檢查紀錄表連同派出所黃秋德重製之甲○○偵訊筆錄移送中正二分局裁決等情。
然稽之卷附之台北市政府警察局古亭分局違警事件報告單附送犯罪證據欄記載㈠、臨檢表一張。
㈡、筆錄二份（見八十二年度偵字第二一三八一號卷㈡第七－十六頁）。
則上開報告單所載之筆錄二份，是否包括少年隊劉幸國製作之一份及派出所黃秋德重製之一份，尚欠明瞭﹖苟包括少年隊劉幸國製作之一份筆錄，上訴人乙○○即無隱匿公務員職務上掌管之文書犯行。
原判決理由既引述甲○○於七十九年三月七日被查獲當時在現場由少年隊劉幸國製作偵訊筆錄之供詞，自有深入調查審明之必要，原審未予調查，遽予論處其罪刑，不免速斷。
㈢、原判決認定上訴人乙○○所為係犯修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款等罪，依其事實欄記載，既指少年隊前往取締時在現場扣得賭博機具四十三台，而上訴人乙○○指示黃秋德在上開報告單上記載「停置賽馬五台係會同少年隊邱組長曜輝查係送修廢台，無ＩＣ板，且未插電營業」，移送後，該分局三組分局員丁○○於裁決時，依據違警案件裁處甲○○罰鍰二百五十元，賭博機具三十八台沒入，而圖利甲○○、丙○○二人等情。
則上訴人乙○○之行為，似另涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，原判決並未於理由內有所說明。
難謂無判決不適用法則之違法。
檢察官上訴意旨及上訴人乙○○上訴意旨均指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決就上訴人乙○○不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，合予敍明。
貳、甲○○、丙○○、丁○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、民國七十九年三月七日下午六時三十分中正二分局少年警察隊查獲新格科技遊樂場賭博，將案件移交派出所主管乙○○處理，乙○○與甲○○謀議乘派出所支援警力未到場前，共同拆除電動賭博機具ＩＣ板予以隱匿，認甲○○有涉犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之物品罪嫌。
又被告甲○○、丙○○有行賄被告乙○○四百萬元以圖受其包庇而共犯貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌。
㈡、被告丁○○係台北市政府警察局中正二分局第三組分局員，承辦違警裁決業務，為依據法令從事公務之人員，緣有甲○○及丙○○合夥在台北市○○○路○段三二五號二樓經營新格科技遊樂場，邀乙○○入暗股，設置電動賭博機具四十三台與不特定之人賭博財物，七十九年三月七日下午六時三十分經同分局少年警察隊查獲常業賭博情事案交乙○○接辦，乙○○與甲○○乘機拆卸ＩＣ板藏匿，警員黃秋德到場後聽命指示製作甲○○筆錄，於報告單上陳明賽馬五台係送修廢台無ＩＣ板未插電營業，並以違警案件陳報中正二分局處理。
被告丁○○明知該案非違警事件，業者涉有賭博罪嫌，竟未依規定移送偵辦，仍違法裁處甲○○罰鍰二百五十元，賭博機具三十八台沒入，圖利業者未查扣八人座賽馬五台（時價共新台幣一千五百萬元），認被告丁○○涉有貪污圖利罪嫌。
經審理結果，被告甲○○、丙○○、丁○○之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○被訴隱匿公務員職務上掌管物品部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪；
其他部分維持第一審諭知甲○○、丙○○、丁○○無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告丁○○於偵查中業已供承甲○○違警事件處罰銀元二百五十元，賭博性電動玩具三十八台沒入為其所裁決等情不諱。
經訊以「裁決時有無看過少年隊筆錄（係指由該隊劉幸國所製作）及臨檢紀錄表﹖」答：「應該有」，有訊問筆錄在卷足按（見八十二年度偵字第二一三八一號卷㈡第一七五頁）。
而稽之劉幸國製作之甲○○偵訊筆錄，甲○○供承其為負責人之「新格科技遊樂場」警方臨檢前約有十餘人賭電玩；
賭博性電玩具有⒈八人座賽馬六台。
⒉五人座黑爵克一台。
⒊六人座跑馬一台。
⒋一人座跑馬二台。
⒌麻將十一台。
⒍撲克十二台。
⒎九七賓果一台。
⒏小瑪琍八台、八人座賓果一台（共四十三台）。
訊以右列賭博性電玩均如何賭博﹖輸贏如何處理﹖答：「⒈賽馬有二台是一分五塊錢，開洗是新台幣五百元；
四台是一分一塊錢，開洗是新台幣二百元。
⒉八人座賓果一分五塊錢。
⒊其餘各種電玩均投新台幣十元即可賭，輸了就輸，贏者向櫃台取所贏金額。」
再訊以今所陳列營業之賭博性電玩，有那種電玩有人賭博﹖答：「有八人座賓果一台及八人座賽馬一台，均是一分（金額未載清楚）塊錢，有人賭博，餘均無人賭博」（見同上偵查㈡卷第十六頁）。
又台北市政府警察局少年警察隊實施檢查紀錄，其內所載被查獲扣留之賭博性電動玩具亦載明如甲○○偵訊筆錄所供之共四十三台（見同上偵查卷㈡第十五頁）。
則甲○○與丙○○合夥經營之「新格科技遊樂場」涉有賭博罪嫌至臻明確，被告丁○○竟未依規定移送偵辦，而以違警事件裁罰，且賭博機具共四十三台，竟僅沒入三十八台。
原審置上述證據資料於不顧，遽為有利被告丁○○之判斷，不免速斷。
㈡、卷附之台北市政府警察局督察室於八十二年四月二十六日十四時三十分訪問被告甲○○之訪問紀錄，其內記載七十八、九年間，時任古亭分局羅斯福路派出所主管之乙○○與甲○○合股開設「新格科技電玩場（遊樂場）」，乙○○最初與姚勤馨等人合股，……七十九年初為少年隊查獲賭博，……乙○○稱其可以擺平，開口要六百萬元，後來談妥四百萬元，甲○○以帆布書包分二次送交乙○○本人無誤。
……。
而姚勤馨於警訊時亦不諱言其曾入股該遊樂場，甲○○亦曾告知乙○○入股之事。
另具狀檢舉之姚勤修在其檢舉狀內亦陳述乙○○確與甲○○合夥經營上開電玩店，收取保護費，被少年隊查獲後收取甲○○交付之活動費三百萬元云云，並提出其與甲○○之電話錄音為證（見八十二年度偵字第二一三八一號偵查卷㈠第二十一、六十二、八十六至九十二、一一一－一一三頁）。
原審並未傳訊相關人員及製作訪問甲○○訪問紀錄之調查人員調查審明，遽以乙○○未有收賄之犯行，被告甲○○、丙○○之行賄罪責自無從成立，而為其有利之認定，殊難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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