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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○三七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第二三○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人共同基於意圖營利之概括犯意，自民國八十四年八月間某日起至八十五年一月上旬某日止，連續七、八次，藉呼叫器（乙○○呼叫器號碼000000000號、甲○○呼叫器號碼000000000號）為聯絡工具，在高雄市○○區○○路三八九巷十二之二號盧天鵬住處樓下，以每次新台幣（下同）二千元至一萬元不等之代價，販賣安非他命予盧天鵬非法吸用，經警於八十五年一月二十一日下午四時許，在上開住址查獲盧天鵬及其女友江素貞二人，並依盧天鵬之供述，循線於是日晚上十時許、十一時許，分別查獲上訴人乙○○、甲○○，並分別扣得渠等供非法販賣安非他命所用之呼叫器各一個等情。
因而撤銷第一審該部分不當之判決（原判決誤載為第一審判決全部撤銷），改判仍論處上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（上訴人乙○○為累犯），固非無見。
惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
本件原判決事實記載上訴人等藉各人之呼叫器為聯絡工具，販賣安非他命等情，惟於理由欄引用同案被告盧天鵬之證述，謂與上訴人甲○○以電話聯絡購買安非他命；
上訴人甲○○則謂以乙○○家之電話（○七）0000000，或他的呼叫器000000000號聯絡取得安非他命。
事實認定與理由說明，不相一致，已有判決理由矛盾之違背法令。
㈡按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。
原判決理由以上訴人甲○○及同案被告盧天鵬、江素貞之供述，認定上訴人甲○○為乙○○轉手買賣之方式而共同販賣安非他命，惟據盧天鵬供稱「我向上訴人甲○○購買安非他命時，還有我同居女友江素貞在場」（見警局卷第八頁），江素貞並承認「有時他（指盧天鵬）忙，就通知我向綽號『史奴比』（指甲○○）聯絡購買毒品（按應係安非他命之誤載）」（見同上卷第十頁），事實如果無訛，江素貞對於向上訴人甲○○購買安非他命之情節相當知悉，何以江素貞一直未提及上訴人甲○○所出售之安非他命係替上訴人乙○○轉手買賣而來？又何以盧天鵬不認識上訴人乙○○，於警局訊問時即知綽號「阿嘉」者即為上訴人乙○○其人？何以盧天鵬於原審供稱「乙○○從未與甲○○一起到我家，警訊筆錄是我亂說的，甲○○並沒有告訴我安非他命的來源」（見原審卷第七十三頁背面）？其等所供已有瑕疵，原審在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
又安非他命已改列為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，其犯有非法販賣者，同條例又有處罰規定，案經發回，應一併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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