最高法院刑事-TPSM,87,台上,4052,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○五二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月九日第二審更審判決（八十七年度少連上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一七八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定上訴人甲○○與少年林○原（民國六十八年○月○○○日生，已經台灣板橋地方法院判處有期徒刑九年，褫奪公權五年確定）於八十六年二月二十六日下午二時三十分許，至臺北縣新莊市○○街○○○號雞○窩泡沫紅茶店唱歌、打電動玩具作樂時，因林○原遭李○棋奚落而心生不滿，適乃友即上訴人乙○○及少年吳○男（六十八年○月○○日生）前至該泡沫紅茶店，林○原乃謀議報復，甲○○、乙○○、吳○男則同聲附和，林○原並取出原藏在該泡沫紅茶店旁洗車場之非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之單面刃一把暗藏於身，伺機動手。

俟當日下午三時三十分許，李○棋、孟○杰離開雞○窩泡沫紅茶店時，林○原、甲○○、乙○○、吳○男四人即基於共同傷害他人身體之犯意之聯絡，追趕李、孟二人至新莊市○○街○○號前，由乙○○首先上前攔住李○棋，其餘三人隨後跟進，乙○○並質問李○棋：「聽說你剛才講話很臭屁」，李○棋回答「是開玩笑」，乙○○即徒手毆打李○棋，孟○杰見狀乃出手幫李○棋抵擋，在旁觀望之甲○○、吳○男、林○原見狀，乃基於共同傷害之犯意聯絡，亦上前出手毆打李○棋與孟○杰，旋由乙○○、林○原與李○棋纒鬥，吳○男與甲○○則聯合將孟○杰拖到一旁毆打，嗣因李○棋身材較為魁梧，林○原與乙○○二人見不敵李○棋，遂升高犯意為共同殺人犯意之聯絡，由乙○○架住李○棋，任令林○原取出預藏之單面刃朝李○棋猛刺五刀，其中朝左上臂由右往左刺二刀，一刀寬二公分、深三公分，一刀寬一點五公分、深一公分，及朝李○棋之左側側胸第五肋骨處，由左往右、略由下往上方向刺一刀及於左下肺葉至左心室後壁約深三公分，一刀往李○棋之左側第七肋骨處，由左往右、略往上方向刺一刀及於肋骨約深二公分深，一刀刺於左側背部第一腰椎處，由右往左、內往外、上往下方向，寬三公分而有一公分拖刀痕，總共五刀，直至李○棋倒地為止；

另甲○○與吳○男則共同傷害之犯意追打孟○杰至十餘公尺外，由吳○男抓住孟○杰頭部，甲○○持地上拾取非其所有之不明硬物猛擊孟○杰頭、背部，嗣二人並合力架住孟○杰，此時林○原持刀走近孟○杰位置，見吳○男與甲○○已制服孟○杰，又與吳○男與甲○○基於使人行無義務之事之犯意聯絡，由吳、陳二人出言喝令孟○杰跪下，惟孟○杰執意不跪，林○原再喝令孟○杰：「你要不要跪」，因見孟○杰仍未下跪，乃進而與吳○男、甲○○升高為共同殺人之犯意聯絡，由吳○男出手抓住孟○杰頭髮，甲○○出手抓取孟○杰之左手，林士原持該刀刃朝孟○杰腹部要害猛刺一刀，穿刺其腹壁後，林○原與吳○男、甲○○、乙○○等人立即逃離現場，嗣李○棋、孟○杰因他人報警送醫，孟○杰倖免於死，李○棋則因多發性單面刃刺創傷及心臟、肺臟及腹部器官致出血性休克，於八十六年二月二十七日零時許不治死亡。

其後八十六年二月二十七日十八時三十分許甲○○、林○原、吳○男三人同在新莊市○○街○○巷○○弄○號四樓為警查獲，並在林○原身上扣得其所有用以行凶之單面刃一支等情。

因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人乙○○共同殺人罪刑，並依牽連犯關係論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑，固非無見。

惟按㈠刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。

故刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項明定證物應提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決為當然違背法令。

本件扣案之共犯林○原所有，持以行凶之單面刃一把，似未解送原審法院（見上訴字第四三四一號卷第一頁台灣板橋地方法院函及第二頁卷證標目），原審於審判期日並未調取，亦未提示供上訴人等辨認（見原審卷第一○三頁審理單，及一一二至一一四頁審判筆錄），遽採為斷罪資料，自屬違法。

㈡科刑判決所認定之事實，與卷內之證據資料不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。

本件原判決認定因李○棋身材較為魁梧，林○原與乙○○二人不敵李○棋，遂升高為共同殺人之犯意聯絡，由乙○○架住李○棋，任令林○原取出預藏之單面刃朝李○棋猛刺五刀等情（見原判決第三頁第二至四行），理由內則說明「被害人李○棋係遭被告乙○○與另案少年林○原共同圍毆並由被告乙○○架住，由林○原持刀猛刺之事實，業據被告乙○○於原審法院八十六年六月六日訊問時坦承不諱，此有訊問筆錄在卷可憑（原審卷第四七頁後頁）」（見原判決第七頁第十二至十五行），惟查乙○○於第一審係供稱：「我與吳○男押住死者，其他的忘記了。」

等語（見第一審卷第四七頁反面），雖承認曾與吳○男押住被害人，惟並非供稱由其個人架住被害人李○棋讓林○原猛刺，原判決依其供述，認定上訴人就上開事實，均坦承不諱，已有未合。

㈢況上訴人甲○○於警訊時供稱：「另吳○男、乙○○二人架著李○棋，林○原動手以匕首刺李○棋倒地後，吳○男、林○原再以同方法幫我持匕首殺孟○杰倒地」等語（見偵卷第四頁反面），而吳○男於警訊時亦供稱：「（你當時有無架著李○棋及孟○杰讓林○原刺殺？）有，當時李○棋及孟○杰我們叫他們跪下他們均不跪下，所以我架著他手讓林○原刺殺。」

等語（偵卷第九頁），則架住李○棋之人，似非僅乙○○一人，參以上訴人乙○○身高一六八公分，體重五八公斤，而被害人身高一七○公分，體重七○公斤（見第一審卷第五三頁反面），身材遠比乙○○壯碩，而原判決亦認定「因李○棋身材較為魁梧，林○原與乙○○二人不敵李○棋」（見原判決第三頁第二行），則乙○○如何以一人之力架住李○棋，以讓林○原刺殺？自非無疑。

又依卷附之驗斷書及台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書所載，被害人李○棋所受之傷，除前胸腹部外，其背部左側第一腰椎處有寬三公分刺創，上有一公分拖刀痕，左上臂有二處刺創傷（見相驗卷第十七頁反面驗斷書所附之背面圖，及第二五頁鑑定書），顯然李○棋身體前後皆遭利刃刺傷，則乙○○所稱押住李○棋之時，是否即林○原刺殺之時？乙○○究竟有無架住李○棋讓林○原刺殺？吳○男是否亦共同參與？所架之部位為何？如僅一人架住李○棋，除自後架住外，是否有其他可能？若係自後架住，則李○棋背部之傷如何而來？此攸關上訴人乙○○是否應負殺人罪責，及共同正犯人數之認定，自有查明之必要。

本件事實既未明確，尚難憑為適用法律之基礎，原審率為判決，自嫌速斷。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
Ａ