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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○五五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一九一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一三一六六、一三一七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂及乙○○殺人未遂、妨害自由部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人未遂，上訴人乙○○共同殺人未遂及妨害自由罪刑之判決，固非無見。
惟查㈠上訴人乙○○曾犯業務過失傷害罪，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國八十五年十月二十四日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣桃園地方法院刑案被告全國前案紀錄表在卷可稽（見他字第一三一七號卷第十三頁、第一審卷第十頁），其於八十六年九月二十九日再犯有期徒刑以上之本罪，自屬累犯，第一審未依累犯規定加重其刑，已有違誤，原審率予維持，有判決不適用法則之違法。
㈡共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於其他共同正犯所實施之行為，負全部之責任。
原判決既認定上訴人等與被害人王○先發生爭執，思予報復，即由乙○○持其所有之武士刀，共同前往尋仇，雖乙○○因先前即持有該武士刀，行為不可分割，另論持有刀械罪（該部分已判決確定），惟甲○○是否於與乙○○共同前往尋仇時，即亦共同持有該武士刀，而牽連犯殺人未遂與持有刀械罪？饒有研求餘地。
原審恝置未論，自非適法。
㈢原判決事實欄記載扣案之水果刀上亦沾有血跡，惟依其事實之認定「甲○○……取出預藏之水果刀，乙○○則自後面稍暗處衝出，手持小武士刀朝王○先砍殺，……王○先見狀即欲逃走，旋即跌倒，甲○○跟上踢踹王○先，乙○○亦追上並以武士刀朝王○先頭頸要害等處砍下……。」
（見原判決第三頁第二至五行），理由亦說明「被告二人分持小武士刀及水果刀，乙○○以小武士刀猛砍被害人，致其受有……等多處傷害（見原判決第六頁第十五至十七行）」，似未認上訴人甲○○有砍殺王○先之行為，則該水果刀上之血跡何來？自有查明之必要，原審未予詳細調查，明白審認，尚嫌速斷。
㈣殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。
被害人所受傷害程度，及是否為致命之部位，雖可為認定有無殺意之重要參考，惟尚不能據為認定有無殺意之絕對標準，仍應參酌當時之情況，就所有調查之證據資料，綜合研判，以為心證之基礎。
本件原判決認定上訴人等僅因細故與被害人王○先發生爭吵，即共同持刀砍殺王○先，王○先負傷逃離後就醫，始倖免於難，應負殺人未遂罪責。
惟究竟係何「細故」即使上訴人等萌生殺人之決意？王○先負傷後如何逃離？上訴人等於王○先逃離時是否曾繼續追殺？不失為判斷上訴人等有無殺人犯意之參考，原審對此並未明白認定，詳為記載，自不足為適用法律之基礎。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
㈠甲○○妨害風化（強姦）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：被害人羅○○就傷害部分既知前往醫院驗傷，就強姦部分竟未順便為ＤＮＡ之檢驗，原審亦未要求其提出檢驗證明，有違證據法則云云。
惟按原判決維持第一審論處上訴人甲○○強姦罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，依憑甲○○在警訊、偵查及第一審初次訊問時之自白，核與被害人羅○○指訴情節相符，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而強姦罪之成立，係以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而姦淫之為要件，其既遂未遂之區分，係以生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，是否射精，並非所問。
本件上訴人甲○○既持刀脅迫羅女，其生殖器並已插入羅女陰部，強姦罪即屬成立。
而證據之取捨，屬於事實審法院之職權，判斷強姦罪之是否成立，並非以ＤＮＡ之比對為必要之方法，本件原審依據上訴人甲○○之自白及被害人羅女之指訴，認上訴人甲○○確有強姦羅女之犯行，與證據法則並無違背，況上訴人甲○○及羅女均供稱甲○○並未射精（偵字第一三一六六號卷第四頁背面、第十四頁背面），自亦無從為ＤＮＡ之比對。
上訴意旨，對於原審取捨證據之職權行使，任憑己見，漫為指摘，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之第三審上訴理由，其上訴不合法律上程式，應予駁回。
㈡恐嚇取財未遂及甲○○傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，上訴人等恐嚇取財未遂部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項、第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第六款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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