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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○五六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 自訴 人 李文財
上 訴 人
即 被 告 何慶松
何榮槍
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因李文財自訴被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第八二四號，自訴案號：台灣南投地方法院八十五年度自字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由檢察官對於被告甲○○、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官獨立上訴意旨略稱：㈠告訴人李文財、王慶煌於民國八十五年九月二十日按鈴申告時即供稱被告乙○○、何榮槍、何慶松、何壽海（係甲○○之筆誤）等四人共同毆打伊等語，有訊問筆錄可查，則原審認「該王慶煌初亦未指認被告甲○○、乙○○有參與圍毆之情事」云云，顯有違證據法則，而有判決不備理由之違法。
㈡被告甲○○、乙○○雖辯稱渠等在法院後停車場未參與毆打等情，而告訴人（即自訴人李文財等人）則堅稱臺灣南投地方法院辦公大樓並無後停車場，茍被告供稱該法院無後停車場屬實，有無可能於被告何慶松、何榮槍與李文財、王慶煌互毆之際，聞訊前來助勢？況且被告乙○○雖已七十餘歲，被告甲○○雖為教師，其聞訊前來助勢，喊叫「乎死、乎死」等語，亦非無可能。
故本件顯有勘查現場之必要，原審未予勘查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決認被告乙○○、甲○○被訴殺人未遂犯罪不能證明，維持第一審諭知其等無罪之判決，駁回自訴人李文財在第二審之上訴，係以被告乙○○、甲○○均堅決否認有自訴人李文財所指分持棍子毆打其頭、背、腰部之情事，而事發當時，臺灣南投地方法院檢察署檢察官受理申告初訊時，被告甲○○、乙○○並未在場，另扣案之竹棍二支，分別係告訴人王慶煌及共同被告何榮槍所持，而王慶煌初亦未指認其二人有參與圍毆情事，此外查無其他確切證據足證其二人有在場參與互毆，尚難證明其二人有殺人未遂犯行等情，為得心證之理由。
雖其說明「王慶煌初亦未指認被告甲○○、乙○○有參與圍毆之情事」，與卷內資料不符，非無瑕疵。
惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，如查無其他證據足認告訴人之指訴與事實相符，仍不能憑為認定被告有罪之唯一證據。
本件原判決係以查無確切證據足供證明被告甲○○、乙○○有在場參與互毆，並非單純以上述記載為判決被告甲○○、乙○○無罪之理由。
而告訴人王慶煌之指訴，客觀上並不能為認定被告乙○○、甲○○有罪之惟一理由，原判決縱有上開瑕疵，顯然於判決並無影響。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
本件臺灣南投地方法院有無後停車場，與被告乙○○、甲○○是否成立犯罪，並無必然之關係，原審未予勘查，自無違法可言。
上訴意旨並未就原判決之論斷，具體指摘其有如何不適用法則或適用不當，徒執上開顯然於判決無影響之事項為無謂之爭執，非合法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
檢察官對於被告何慶松、何榮槍上訴，及自訴人上訴部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件自訴人自訴被告等殺人未遂等罪案件，經原審判決後，分別於八十六年十二月三十日送達於上訴人即自訴人李文財，八十七年二月二日送達於檢察官收受，有送達證書附卷可按，李文財之上訴期間，即令扣除在途期間六日，截至八十七年一月十五日即已屆滿，檢察官之上訴期間八十七年二月十二日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃李文財遲至同年一月十七日，檢察官就被告何榮槍、何慶松部分遲至同年三月十三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴均非合法，應予駁回。
被告何慶松、何榮槍上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告何榮槍、何慶松被訴殺人未遂案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，被告何榮槍、何慶松即不得上訴於第三審法院，其二人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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