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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○六○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四○、六八四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十五年十月一日晚上十時許，在屏東市○○路紅磨坊汽車旅館附近，其所駕駛之汽車內，以三點五公克安非他命共新台幣（下同）五千元之代價，販賣安非他命給蕭任鋒，嗣經警循線查獲。
並於八十五年十月五日十一時四十分許，在其居住之屏東市正義巷十號房間內查獲安非他命零點二公克、水煙斗吸食器一組。
認被告涉嫌違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第一款非法販賣安非他命罪。
但經審理結果以被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證人蕭任鋒於八十五年十月四日十九時五十分警訊時，供稱：「我於本（八十五）年十月一日二十二日時許，與甲○○共駕一部紅色福特新天王星到屏東市○○路紅磨坊汽車旅館附近，甲○○是在車上將安非他命販賣給我的」、「我向甲○○購買了一次的安非他命，是五千元向他購買了三‧五公克的安非他命」（見偵六八四○號案之屏東縣警局一九七三九號卷第四頁正面），於檢察官偵查中仍稱：「警訊內容實在」，並對於所問：「購買情形﹖」答稱：「八十五年十月一日左右，當晚他向我拿一支大哥大到屏市浪漫一生質押給他朋友五千元，並以該五千元購安，他拿三‧五公克安非他命給我」（見六八四○號卷第四頁正面），均指稱被告販賣安非他命給蕭任鋒三‧五公克、五千元。
嗣於第一審法院調查時仍敍述其購買安非他命之情形（見一審卷第二九頁）。
而被告亦承認與蕭任鋒一起吸用安非他命，有質押行動電話之事，可見雙方之間關係良好並無嫌隙，蕭任鋒殊無攀誣之理。
況蕭任鋒於第一審提出之報告書中亦明白敍述被告之母如何要其在法庭陳述，以為被告脫罪等情甚詳（見一審卷第五九頁），且被告居住之房間內經警搜出安非他命，故蕭任鋒嗣後改變口供是否為迴護被告故為不實之供述﹖按證人之陳述有部分前後不符，如經查明與事實相符者，該相符部分仍得予以斟酌採為判決之基礎，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採。
蕭任鋒指證被告販賣安非他命，究竟實情如何，仍須詳加審酌。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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