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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○六五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴人 即
甲○○之妻 黃小鳳
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡進欽律師
楊清安律師
蔡弘琳律師
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一一八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（乙○○）部分：本件原判決認定被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例之罪及竊盜罪，經法院分別判處有期徒刑五月及十月，定應執行有期徒刑一年一月，於民國八十三年六月十七日執行完畢。
緣因甲○○（另行判決駁回，詳後述）曾於八十三年間與，被害人黃三海所經營之電動玩具店內之會計小姐外出，引起黃三海不滿，曾叫人毆打甲○○，甲○○因而耿耿於懷，一直尋找機會要找黃三海理論，適友人鄭介源之朋友乙○○與黃三海認識，乃於八十六年九月二日晚上十二時許，乙○○、鄭介源（已經第一審判處有期徒刑十四年，未提起第二審上訴確定）、蕭應忠（經第一審通緝中）、甲○○同在嘉義市○○街三王廟前飲酒聊天，甲○○談及此事，乙○○等三人亦為甲○○打抱不平，四人遂基於傷害黃三海之犯意聯絡，共乘由甲○○駕駛之自用小客車，於翌（三）日上午一時餘抵達同市○○路五六四號八樓之一黃三海之住所，因乙○○與黃三海熟識，乃由乙○○叫門，待黃三海之同居女友及被害人黃婷蘭應門後，四人隨即進入主臥室，由甲○○以拳頭毆打黃三海，並說：「今天你當老大當這麼起，你是哥仔嗎﹖」等語，再由乙○○、鄭介源及甲○○共同強押黃三海進入主臥室對面之空房間，蕭應忠則取化粧台上之水果刀一把，威嚇黃婷蘭及黃三海之姊即被害人黃秀琴不可報警，不可出聲，不可離開房間，否則要讓彼二人死，共同剝奪黃三海、黃婷蘭、黃秀琴之行動自由，致黃婷蘭、黃秀琴心生畏懼而不敢聲張。
甲○○、鄭介源在空房間內，即共同毆打黃三海，甲○○因初進入黃三海之主臥室時見其打電話，以為黃三海要叫「兄弟」前來尋釁，一時衝動激憤，唯恐三年前遭黃三海叫人毆打之歷史重演，遂自行萌起先下手為強，殺死黃三海之犯意，見黃三海之主臥室內有酒瓶，遂持酒瓶猛力毆打黃三海之頭部，致黃三海頂骨部頭皮破裂脹腫，酒瓶斷裂，甲○○又持酒瓶之上半截斷裂之一端刺入黃三海左腹部三處成傷，鄭介源眼見甲○○持酒瓶刺殺黃三海，與甲○○基於共同殺害黃三海之犯意聯絡，由鄭介源在旁叫稱：「讓他死」，以堅定甲○○殺人之意。
打完後，甲○○復命令黃三海穿著衣服，欲將之帶出，黃三海於進入主臥室之際，將門關閉，企圖將乙○○等人阻擋於門外，甲○○、鄭介源甚為生氣，合力將門推開，甲○○持半截酒瓶，押住黃三海、黃婷蘭，並喝令彼等二人跪地，甲○○又以該半截酒瓶猛力由上往下插入黃三海左頸部，致左頸動脈斷裂，鮮血頓時噴流而出，乙○○、蕭應忠被甲○○突如其來之舉動所嚇住，因事出突然，且前後時間緊接，乙○○、蕭應忠要勸阻甲○○之刺殺行為已來不及，且已超出彼等當初所合意之傷害犯意聯絡之範圍，乙○○等四人見狀，知事態嚴重，趕緊逃離現場，黃三海在送醫途中即同日上午一時二十分許死亡等情。
並認公訴意旨及第一審判決，皆認定乙○○自始即基於殺害黃三海之意思，而參與殺害黃三海之犯行，有所不當，檢察官對乙○○所適用刑法第二百七十一條第一項殺人罪之起訴法條尚有未洽，應予變更。
因將第一審依牽連犯從一重論處乙○○共同殺人（累犯）罪刑之判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處乙○○共同以強暴、脅迫，剝奪人之行動自由（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，均應記載判決之理由；
故第二審法院經審理結果，如認上訴有理由，被告被訴之事實，及其不利之證據資料，認為不能證明犯罪，或應改為有利於被告犯罪事實之認定，與上訴雖無理由，而第一審判決有不當或違法，應為較有利於被告之判決，依同法第三百六十九條第一項前段，以判決將第一審判決經上訴部分撤銷而自為判決時，自應對於被告被訴之事實，與第一審判決認定不當或違法之事實，及其不利之證據，如何不足以採納，均逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由之違法。
經核證人黃婷蘭於警訊中曾供述：「黃三海與蔡環模交情不錯，但在（八十六年）九月二日中午，黃三海有叫蔡環模去拿麵龜（女兒滿月用），蔡環模去了很久未回，經多次扣機均未回話，黃三海就出去找他，後來在乙○○家裡找到了蔡環模，並打了蔡環模一巴掌」，「我覺得黃三海與乙○○不是很熟，也沒有糾紛，乙○○等人於進門未說其他的話，就指著黃三海說：『你當老大，當得很起』，黃三海也直接說：『我叫〞阿模〞跟你們說』，顯然黃三海知道乙○○為何要找他，蔡環模也知道」，「（乙○○等人）還沒進來時，是黃三海與蔡環模通（電）話，……乙○○等四人進入臥室時，黃三海手裡還拿著電話，正與蔡環模通話中」（警卷第十九頁反面至第二十頁反面）。
證人蔡環模於警訊及檢察官偵查中供證：「我與乙○○是住在同一里的鄰居，是朋友的關係，而且大約十天前，他才從黃三海的住處搬走（乙○○曾在該處借住三、四天左右）」，「黃三海是我的老闆，與我也是朋友關係，而我也都住在他家」，「十幾天前，我與乙○○、阿海（黃三海）一起喝酒，我酒醉失態，阿海與他兒子都教訓我，當時乙○○也在場，昨天上午八、九點，他叫我去拿滿月粿，我跑去乙○○家，與乙○○的父母玩四色牌，快到中午十二點，阿海去找到我，很生氣用手打我頭部一下……當時乙○○有在場，且乙○○的父親很生氣，為何到他家打人」（警卷第二十一頁反面、第二十二頁，相驗卷第二十五頁反面、第二十六頁）。
黃三海之父黃金波亦供稱：「可能是叫阿模去拿滿月粿出事，打阿模，死者（黃三海）才被殺」（相驗卷第二十六頁反面）。
公訴意旨乃依上開證據，認為乙○○因黃三海於八十六年九月二日中午十二時許，在乙○○住所毆打蔡環模，認黃三海過分囂張，懷恨在心，而萌生殺意，因人單勢薄，乃於同日晚上十二時許，邀約甲○○、鄭介源、蕭應忠，適甲○○前亦遭黃三海毆打，同思報復，而有共同殺害黃三海之犯行，依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌提起公訴。
第一審判決復認定乙○○有上開懷恨黃三海毆打其好友蔡環模之殺人原因動機，並引用上揭黃婷蘭、蔡環模之證言，為認定乙○○有共同殺人犯行所憑之證據。
原判決遽行改認定純因甲○○於八十三年間，為與黃三海之會計小姐一同出遊，遭黃三海找人毆打之事，耿耿於懷，於三年後，即八十六年九月二日晚上與乙○○等人聊天時，談及此事，四人遂基於傷害之犯意聯絡，乙○○僅有參與傷害及剝奪人行動自由之犯行，並無共同殺害黃三海之情事，然對於上開起訴書及第一審判決所載乙○○之殺人原因動機，與所憑不利於乙○○之證據，則無隻字片語敍及，已有判決理由不備之違法。
㈡、證據之取捨及其證明價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，然此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。
原判決於理由欄二－㈠內，引用共同被告鄭介源於警訊中所供：「我們四人便共同商量一起去找黃三海理論，如果真的太過分的話，我們四人有打算要『修理』黃三海一頓」，為認定乙○○僅止於傷害黃三海犯意聯絡所憑之論據。
然所謂「修理」一語，其真意為何﹖是否僅指普通傷害身體而言﹖已非無疑。
又依證人黃婷蘭在檢察官偵查中與第一審審理時之供述：「甲○○拿起酒瓶，乙○○及甲○○、鄭介源將我先生（實為同居人黃三海）押入房間內，三人就一起打黃三海，甲○○用酒瓶打黃三海的頭，酒瓶破了，頭流血，又用破酒瓶上半部插黃三海腹部，鄭介源邊打邊叫讓他死，打完後，甲○○叫阿海去穿衣服，阿海說好，走到主臥室，要將門關起來，要將他們那些人堵在外面，乙○○、甲○○及另外一人看到就很生氣，三人將門合力推開，甲○○拿著酒瓶向著阿海，阿海後退，我與阿海被逼迫到浴室門口，甲○○叫阿海跪著，又叫我跪著，阿海跪著後，甲○○用酒瓶從阿海左頭部插下去……四人就逃走了」（相驗卷第二十三頁），「甲○○就自電視架上拿起酒瓶，與乙○○、鄭介源押著黃三海到隔壁房，…。
甲○○用酒瓶敲黃三海頭部有流血，黃三海說如果是他錯，他願意賠不是，後來甲○○用酒瓶刺黃三海腹部，乙○○、鄭介源押著黃三海，甲○○他們三人叫黃三海去穿衣服，本來要關房門，他們三人又進來，甲○○叫我們下跪，我們都下跪，甲○○話說到一半，就用酒瓶刺黃三海脖子，黃三海說糟了到血管，他們四人就跑了」（一審卷第二○四頁反面、第二○五頁），似供證乙○○與鄭介源一直押著黃三海，使黃三海無法抗拒。
再黃三海之屍體經相驗結果，頸部刺裂傷出血性休克雖為致死創傷之死因，然腹部亦受有四處之刺創傷，其中有深達四公分，及於腹腔內者（相驗卷第四十三頁反面），設無該頸部之刺裂傷，是否亦足生死亡之結果﹖原判決既認定甲○○於甫進入黃三海之主臥室，見黃三海正在打電話時，即萌殺死黃三海之犯意，繼而著手實施，持酒瓶先在主臥室對面之空房間內，毆擊黃三海頭部及以斷裂之上半截破酒瓶刺黃三海之腹部，最後回到主臥室方以該半截酒瓶刺入黃三海左頸部等情。
則乙○○縱原僅基於傷害之犯意，而無殺人之意思，然倘始終押住黃三海無誤，則在主臥室對面空房間內，見甲○○一再以酒瓶刺殺黃三海腹部時，即難謂係事出突然，來不及勸阻甲○○之刺殺行為。
從而乙○○對於甲○○之連串持酒瓶刺殺黃三海死亡之殺人事實，是否預見其發生，且不違背其本意，而參與強押黃三海之犯行﹖尚非無研酌之餘地。
原審就上開不利於乙○○之證據資料，未詳加調查勾稽，遽行判決，認乙○○僅有普通傷害及剝奪人行動自由之犯行，其證據取捨之論斷，殊嫌率斷。
以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，有發回更審之原因。
駁回（甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，將第一審判決關於甲○○部分撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從一重仍論處甲○○共同殺人（累犯）罪刑（處有期徒刑十八年，褫奪公權七年），已依調查所得之卷證資料，詳述其所憑之證據及認定之理由，對於甲○○否認有殺人之意思，所為因臨時發生狀況，失手將黃三海刺死之辯解，認為不足採信，亦已詳予指駁。
甲○○之妻黃小鳳為甲○○之利益獨立提起上訴（甲○○未上訴），其上訴意旨略謂：依共同被告乙○○於第一審八十六年十二月十一日訊問時所供：「由客廳再往房間進入，呂（進星）叫黃三海跪下，我進入說有事大家好說，黃某又站起來，呂某就順勢往下刺入」，黃三海當時似有意反撲，甲○○才順勢再持破酒瓶刺入黃三海頸部，甲○○是否此時才改變傷害為殺人犯意，原審對此未加調查；
甲○○前曾持有手槍二枝、子彈六發，有一審卷所附刑事判決可稽，甲○○果有殺人犯意，易如反掌，竟徒手前往找黃三海，其無殺人之犯意至明，原審就此有利於甲○○之證據，亦未調查，自屬違背法令云云。
惟查刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查必要者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，倘非屬於上開應行調查之證據，而未為無益之調查，即不得任意指為違法。
上訴意旨所引乙○○在第一審調查時之供述，乃乙○○否認殺人犯罪所為之辯解，況原判決係認定甲○○於甫進入黃三海主臥室，見黃三海正打電話時，即萌先下手為強，殺死黃三海之犯意，繼而有持酒瓶毆擊黃三海頭部及以破酒瓶上半截斷裂之一端刺黃三海左腹部之殺人行為，最後再以破酒瓶猛刺黃三海左頸部，僅為其殺人行為之最後階段行為，自毋庸就黃三海最後有無站立反撲之意，為無益之調查。
又依卷附之台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第五七○號刑事判決所載，甲○○自八十四年一月起，未經許可，無故持有之手槍二枝、子彈六發，於八十六年六月二十一日即為警查獲，起出扣押，故本件甲○○於八十六年九月二日、三日犯罪時，已未持有上開槍、彈，顯非所謂有利於甲○○之證據，自毋庸加以調查斟酌。
原審未為上開無益之調查，殊無違法之可言。
上訴意旨，並未依據原判決所載及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，而其所指摘原審未加調查者，又顯與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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