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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○六九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十八日第二審更審
判決（八十五年度重上更㈢字第五六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署七十七年度偵字第四○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係鬱昌企業股份有限公司（下稱鬱昌公司）負責人，民國七十六年底，該公司財務已週轉困難，竟意圖為自己不法之所有，於七十七年一月十八日，在台北市○○○路○段一二○號十七樓，明知未經該公司股東會作成特別決議，擅自代表該公司與萬得福投資股份有限公司之關係企業溢通國際股份有限公司（下稱溢通公司）代表人曹元智，將該公司所有坐落台北縣金山鄉○○段○里○○○段，如原判決附表所示土地二十二筆及房屋四棟，以總價新台幣（下同）一億五千萬元出售於溢通公司，曹元智則簽發支票給付頭期款二千萬元。
嗣上開土地中之三筆（同段四三○－四、四三○－五、四三○－八號），於同年二月十一日，為鬱昌公司股東蔡添壽聲請假處分，溢通公司為順利取得上開土地，乃提供五百二十五萬元予上訴人，作為擔保金辦理撤銷查封，惟蔡添壽於同年五月二十八日，另聲請查封其中十筆土地，因而聲請撤銷查封未果，溢通公司遂向銀行止付上開二千萬元以外之支票，兩造之買賣契約並予解除。
然上訴人並未將其自溢通公司收取之二千萬元頭期款入帳，悉予侵占入己。
再上訴人為達侵占上開房地之目的，以同一接續犯意，於七十七年九月六日，在上開地點，又將上開房、地，仍以總價款一億五千萬元售與陳重慶，已收取一億二千萬元，均飽入私囊，旋於七十七年十一月十八日將其中四三五、四三五－一
、四三五－二、四三五－三、四三五－四、四三五－五、四三五－七、四三六、四三八地號土地九筆所有權移轉登記與陳重慶等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。
又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別著有明文。
本件原審法院八十七年五月二十一日審判期日，據審判筆錄之記載，因上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，乃不待其陳述而為一造辯論，致無從命上訴人陳述上訴理由，然亦未命另一上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官復未自行陳述（見原審重上更㈢卷第一五九至一六一頁），致無從明瞭檢察官上訴之範圍，揆諸上開說明，原審所踐行之訴訟程序顯不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。
㈡當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之證據，確有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即屬違法。
原審於八十七年五月二十一日審判期日，當庭辯論終結，定於同年月二十八日宣判。
惟上訴人於八十七年五月二十二日遞刑事陳報狀，略謂：上訴人收受溢通公司頭期款二千萬元後，曾支付：㈠林永瑞仲介費八百萬元；
㈡自七十四年十一月十八日起至七十七年九月八日止，泛洲公司向台灣土地銀行貸款利息計二百三十三萬五千九百六十七元；
㈢陳郭鳳抵押貸款利息一千四百零六萬八千元；
㈣屠文抵押貸款利息九十五萬五千元，合計二千五百三十五萬八千九百六十七元（見原審重上更㈢卷第一六二至一八三頁）。
上訴人上開主張如果不虛，與其有無侵占上開頭期款，及若有侵占，其額數若干等事實之認定，至為攸關，又非不能或不易調查，原判決復未說明不予調查之理由，不惟調查未盡復有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴人被訴業務侵占罪，係屬修正後刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，於刑事訴訟法修正施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依修正後刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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