最高法院刑事-TPSM,87,台上,4071,19981127

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○七一號
上 訴 人 丙 ○
選任辯護人 郭重鑾律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃昆彬律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉昌崙律師
林聖彬律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六○七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○、甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人丙○、甲○○、乙○○部分，改判論處上訴人等均犯民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂或不正利益（丙○為共犯、甲○○及乙○○為連續犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠職務上受賄罪，以相對人基於行賄之意思，而有交付財物或給予利益之行為，且該財物或利益與公務員職務上行為間具有一定之對價關係為要件；

是若相對人並非基於行賄之意思而付予財物或利益，或者該財物或利益並非關於公務員職務上行為之報酬，即彼此間無對價關係，則相對人所付予者即非賄賂或不正利益，該公務員自無受賄可言。

本件原判決認定金又樺開發建設有限公司（下稱金又樺公司）負責人張邱有富主觀上認為上訴人等在系爭台東市綜合市場大樓興建工程上有給予協助幫忙，遂對於上訴人等關於該興建工程職務上之行政裁量行為，先後交付賄賂及不正利益等情。

惟上訴人等究竟依據何法令規定，就該興建工程而言，有主管職權﹖詳言之，丙○、乙○○之提供「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」給張邱有富，其二人之研議修改該草案第十七條關於投資人之規定，丙○之召開投資人資格審查會、以行政裁量權變更投資人之評分標準，以及丙○、甲○○之前往台灣省政府、省議會尋求請託關說有關地上權之事，是否均屬上訴人等職務上之行為﹖又張邱有富之付予財物或利益是否基於行賄之意思﹖是否即係上訴人等職務上行為之報酬﹖原判決均未敍明，所為事實認定既不明確，遽行論罪科刑尚嫌無據。

㈡收受賄賂罪所保護之法益，為國家公務執行之公正，故公務員因某種職務，一次向數人或數次向同一人受賄，其所侵害之法益仍屬一個，僅應成立一罪。

原判決就其所認定之甲○○、乙○○對於系爭興建工程乙案先後多次收賄行為，依連續犯論罪，自有不當。

㈢審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，均應詳為調查，再基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭，率予判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決雖依張邱有富及金又樺公司職員葉純津、出納陳慧敏、會計張紅雲之供述，認定丙○、甲○○與張邱有富、葉純津於八十二年十月間某日前往台灣省政府及省議會尋求請託關說，當日之食宿、旅費等花用共計新台幣（下同）十二萬五千元，均由葉純津代為支付，丙○、甲○○係接受招待，共同取得該十二萬五千元不法利益等情。

然丙○、甲○○始終否認有該接受招待情事，究竟其二人使用何種交通工具﹖在何處食宿﹖是否可能於一日之內僅其二人即耗費十二萬五千元之「食宿及旅費等花用」﹖攸關彼等否認其事所為辯解及張邱有富、葉純津供述之真實性，自有調查之必要。

原審未加調查究明，遽行認定，於法有違。

㈣有罪判決書，應於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

原判決認定甲○○與張邱有富等七人合購台東市○○段九一、九四－一、九六地號土地，「竟是分文未出，且其持分多達十五分之五，嗣後，又將其中持分之十五分之二轉售張邱有富，共售得九百八十一萬零九十元」，藉此取得九百八十一萬零九十元之賄款（見事實欄及理由甲、㈡），並未載明所憑之證據及認定之理由，顯屬理由不備。

㈤有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。

原判決認定乙○○於：⑴八十一年一月十九日接受張邱有富以佣金名義支出之二百萬元賄款，⑵八十一年四月六及二十日接受張邱有富以傳票支出方式各二百萬元之賄款，⑶八十一年五、六月間假藉預定金又樺公司推出之綜合市場大樓店面，先由陳輝龍代為支付一百萬元定金，旋即轉售獲利二百萬元，以此方式再收取賄款二百萬元等情。

其中所認八十一年一月十九日部分，與所說明卷附編號六十二即ＡＯ二之總分類帳第四七頁記載「乙○○⒈佣金支出二百萬元」，二者之日期不相符合。

再觀諸張邱有富於台東縣調查站及偵查中係供稱：八十一年四月六及二十日支付乙○○各二百萬元，係伊與張英松去賭博輸掉四百萬元，交予乙○○轉交對方之款；

又乙○○、陳輝龍當時預定綜合市場大樓Ｂ十三、Ｂ十四兩間店面，出售後每人各獲利一百萬元，八十一年一月二十九日之佣金支出二百萬元，是乙○○賣了前面買的Ｂ十三、Ｂ十四兩間店面，支付他之二百萬元佣金等語（見八十三年度偵字第四二七號偵查卷第二卷第二六－二七、三五頁）。

原判決未調查其他證據，逕以上開張邱有富之供述資為認定乙○○有收取各該「賄款」，顯有所憑證據與待證事實不相符合之違法。

上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三 日