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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○七六號
上訴人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因自訴被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第三號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第八五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定被告乙○○有其事實欄所載犯行，因予撤銷第一審判決關於傷害部分，改判仍論處被告共犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪刑。
上訴人即自訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依原判決所認定之事實，被告與另二姓名不詳男子，由其中一男子持短刀，圍向上訴人之際，被告即喊「給他死」，顯有置上訴人於死之犯意。
原判決認為被告僅具傷害之犯意，而未詳細說明其理由，有理由不備之違法。
㈡原判決認定，上訴人被追摔倒地上後，該持刀男子即以短刀刺上訴人，造成上訴人所穿長褲被刺破三處。
則上訴人所受之傷應係該短刀所刺，且被刺傷之處已近腹部、鼠蹊部要害。
原判決認上訴人受傷係摔倒所致，有理由矛盾之違法。
㈢證人凃應杉、何宗照已證明被告與該二男子追殺上訴人；
證人即醫師張評迪供證：「沒有現場親眼目睹兇刀殺患者，所以醫院開診斷書一般通常均以『擦傷』登載」，是張評迪因未目睹現場，而有如係刀傷亦記載為擦傷。
又觀之上訴人所受多處傷害，絕非自己摔倒所致，而係遭該男子持刀刺傷。
再參酌警員張漢卿所稱：上訴人應先醫治手傷，翌日再作筆錄。
可見上訴人當時受傷嚴重，且被告業已著手於殺人行為，縱未刺中上訴人要害，亦難謂無殺人故意，原判決之認定有違經驗法則。
㈣被告先毆打，後追殺上訴人，所為之時間、地點分別為三階段，顯非單一之犯罪行為，而屬連續犯。
原判決未依連續犯論處，有不適用法則之違誤等語。
惟查原判決依：㈠警員黃念德、張漢卿所供證：當時上訴人手有少量血跡，西裝褲管兩邊均有被刀割破痕跡，但腿沒有流血；
㈡上訴人之診斷證明書記載：右手腕內側一×一公分擦傷、左肘後二×二公分皮下瘀傷、左腕內側一×一公分皮下瘀傷、左膝一×一公分皮下瘀傷、右脚背近小趾一×○‧五公分擦傷、右腕內側二×○‧一公分擦傷。
醫師張評迪證稱：上開傷情係依上訴人就診時之狀況據實記載，目前已無從判斷該傷勢是否為刀器所致等語；
㈢上訴人所穿長褲係左褲管刺破二處、右褲管刺破一處，分別為四－五公分破洞，業經原審勘驗明確，並有該長褲扣案及照片附卷可憑；
㈣上訴人供述：「我蹺著車子閃躲，我繞二圈後摔倒，怕他（指持刀男子）刺來，我用脚踢，我褲子有被刺破……他們一直追，追到一百公尺外，我很誠懇跟持刀的講，有事好好講，才未再追，乙○○過來就將持刀的人帶走，並說晚上不去道歉，要讓我死在台中」各節，認定上訴人所受之傷僅上下肢擦傷或瘀斑，且其手部血跡少量，係因被追逐摔倒致擦傷破皮流血；
又上訴人摔倒後，慮及持刀人可能對其行兇，而以脚踢該人所持短刀時，褲管觸及短刀，致被刀尖割破。
苟該持刀男子真有如上訴人所指在其跌倒在地時，由上往下刺上訴人，何以上訴人僅上下肢擦傷或瘀斑，而無任何刺裂傷﹖再苟被告等有意殺害上訴人，則合其三人之力，持刀包抄圍堵，上訴人何能逃出重圍﹖又豈是上訴人被追及時，三言二語相勸即行罷手﹖觀諸持刀男子自行停止追趕，及被告過來帶走該持刀男子等情，可見被告在場喊叫「給他死」，僅係嚇唬教訓上訴人之意，俟見教訓目的已達，即自行離去，難認有殺害上訴人之犯意，而僅係基於普通傷害教訓之犯意而為，至被告等人持刀追趕恐嚇危害上訴人安全，為其傷害之實害行為所吸收，不另論罪。
就此以觀，原判決殊無上訴意旨所指之各項違法情形存在。
上訴意旨徒憑己見，以卷內資料所無之所謂醫師王評迪之供述，漫指原判決違法，顯未具備法定第三審上訴理由之形式要件；
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
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